lunes, 10 de octubre de 2016

El orden de los apellidos, cuestión de igualdad

El orden de los apellidos, cuestión de igualdad
Geraldina González de la Vega (licencia commons)

El próximo 19 de octubre está listado el proyecto del AR 208/2016 presentado por el Ministro Zaldívar en donde se ampara a una pareja que demanda el haber tenido que registrar a sus dos hijas con los apellidos en un orden diverso al que ellos deseaban.

El Sr. Y y la Sra. X[1] son padres de las menores A y B, quienes nacieron prematuramente y tuvieron que ser ingresadas en incubadora por tres meses. Durante este tiempo, acudieron al Registro Civil para registrarlas solicitando que en primer lugar se anotara el apellido de la Sra. X y en segundo, el del Sr. Y. Es decir, primero el apellido de la madre y después, el del padre. El Registro se negó, pero debido a la situación de salud de las niñas, los padres decidieron registrarlas “ de manera tradicional”, con el apellido paterno en primer lugar, seguido del materno, como el oficial del Registro lo solicitaba. Seguidamente, interpusieron un amparo en contra de la negativa a su solicitud al aplicar el artículo 58 del Código Civil del Distrito Federal por considerar que ello violaba sus derechos.

El Juez de Distrito, concedió el amparo pues consideró que el artículo impugnado era inconstitucional por las siguientes consideraciones:

Si bien es cierto que el nombre es un atributo de la personalidad de los seres humanos que, bajo ciertos supuestos puede ser modificado, no se debe perder de vista que dicha prerrogativa pertenece a los padres durante los primeros años de vida de los menores.

La disposición impugnada contiene una categoría sospechosa, ya que existe una presunción de que se debe colocar primero el apellido paterno antes que el materno. Lo anterior podría derivar en un tratamiento desigual pues esta costumbre transmite un sentido de propiedad del hombre sobre la familia. Esto, a su vez, transmite el mensaje de que el hombre posee mayor jerarquía familiar y social que la mujer. Por lo anterior, se justifica el estudio de la norma bajo un escrutinio estricto.
La norma no pasa el test de escrutinio con respecto a su idoneidad pues consideró que se trataba de una costumbre discriminatoria que refuerza estereotipos que denigran a las mujeres.

Inconformes, el Jefe de Gobierno y la Asamblea Legislativa del D.F. interpusieron revisión, misma que fue atraída por la Primera Sala de la SCJN por considerar que se trataba de un asunto de importancia y trascendencia.

Los agravios del Gobierno y Asamblea se reducen a negar las consideraciones de la sentencia pues consideran que la norma impugnada ni viola el derecho al nombre ni es discriminatoria.

El proyecto considera que los agravios son infundados por razones adicionales a las consideraciones del Juez de Distrito. Veamos:

La norma impugnada:

Artículo 58.- El acta de nacimiento contendrá el día, la hora y el lugar del nacimiento, el sexo del presentado, el nombre o nombres propios y los apellidos paterno y materno que le correspondan; asimismo, en su caso, la razón de si el registrado se ha presentado vivo o muerto y la impresión digital del mismo. Si se desconoce el nombre de los padres, el Juez del Registro Civil le pondrá el nombre y apellidos, haciendo constar esta circunstancia en el acta. (REFORMADO, G.O. 29 DE JULIO DE 2010)

El proyecto corre el test de escrutinio estricto a la norma impugnada pues considera que se trata de una medida que diferencia por género, cuestión que se encuentra prohibida por la cláusula de no discriminación del artículo1º constitucional. En este sentido, el test para verificar si la medida es constitucional debe ser más estricto pues el género es una categoría sospechosa.

Así, en un primer apartado, el proyecto realiza el análisis de la incidencia de la medida legislativa impugnada en el contenido prima facie del derecho al nombre con relación a la vida privada y familiar.  En esta etapa del análisis es necesario recurrir a la interpretación de las disposiciones normativas correspondientes. Por un lado, debe interpretarse la disposición legislativa impugnada con la finalidad de determinar los alcances de la prohibición u obligación que establece. Por otro lado, también debe interpretarse la disposición constitucional que aloja el derecho fundamental en cuestión, con la finalidad de fijar el alcance o contenido prima facie de éste.”

Resulta relevante mencionar que el proyecto admite que si bien de una interpretación literal del precepto no se desprende una prelación entre apellido, se analizará el sentido interpretativo que los operadores jurídicos le han dado a la norma, pues es éste el que en última instancia lastima los derechos de las quejosas. Así, advierte, resulta adecuado entender que la interpretación consolidada del artículo 58 es aquella según la cual se registra el apellido paterno primero, y el materno en segundo lugar.

Este criterio resulta relevante pues permite que se revise no solamente el texto de la norma para determinar su conformidad con la Constitución, sino también el sentido que se le ha venido dando en su aplicación, o lo que el proyecto llama interpretaciones acreditadas y consolidadas de cierto texto normativo, las cuales resultarían ser las transgresoras.

Otro aspecto que me parece muy relevante es el reconocimiento (del derecho a la vida familiar, pues dice “De esta amplia protección que merece la familia, se desprenden una serie de garantías, entre ellas, el respeto a la vida privada y familiar, la cual está expresamente entendida como derecho humano en el artículo 12.1 y 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.” Este derecho a la vida familiar ha sido recientemente desarrollado por la Sala, el precedente que el proyecto menciona es el ADR 3859/2014[2] en donde se reconoce que el derecho a la vida familiar se encuentra protegido en el artículo 16 constitucional.

¿qué tipo de relaciones o decisiones están cubiertas por la protección a la vida privada y familiar? La respuesta que da el proyecto es que todas aquellas que se encuentren dentro del ámbito de la relaciones familiares.

Tal y como ya lo ha establecido el Pleno de la SCJN, la familia más que un concepto jurídico es un concepto sociológico (AI 2/2010), de tal forma que “la base del grupo familiar se encuentra en la procuración de cariño, ayuda, lealtad y solidaridad.”

Y explica que “de las relaciones familiares se deriva la obligación de los padres de proporcionar a sus hijos lo necesario para vivir, pero también el derecho a participar, u opinar sobre asuntos inherentes a su educación, conservación, asistencia, formación; y demás aspectos no patrimoniales. Dentro de este conjunto de derechos y obligaciones, se ubican diversas decisiones o actividades que encuentran protección en el derecho a la vida privada y familiar. Esto quiere decir, que ciertas decisiones sólo conciernen a la familia, por lo que el Estado no puede intervenir en ellas injustificadamente.”

Y por lo tanto, se concluye que una de las decisiones más importante para el núcleo familiar, en particular, para los progenitores, consiste en determinar el nombre de sus hijos, pues además de ser un lazo para con su familia (identidad), es un momento personal y emocional, razón por la cual queda circunscrito en su esfera privada, “la elección del nombre de los hijos genera un vínculo especial entre estos y sus padres. Así, puede decirse que los padres tienen el derecho de nombrar a sus hijos sin injerencias arbitrarias del Estado. Este derecho no sólo implica el elegir el nombre personal de sus hijos, sino establecer el orden de sus apellidos.”

Con respecto al derecho al nombre, el proyecto se recarga en el precedente del amparo directo en revisión 2424/2011, en donde se desarrolló el contenido del derecho al nombre al considerar que constituye un elemento básico e indispensable de la identidad de cada persona, sin el cual no puede ser reconocida por la sociedad y por tanto, la elección de éste está regida por el principio de autonomía de la voluntad y, en consecuencia, debe ser elegido libremente por la persona misma, sus padres o tutores, según sea el momento del registro, elección que puede ser sujeta de reglamentación estatal, siempre que no se vulnere el contenido esencial del derecho.

Así pues, se concluye que la interpretación de la norma impugnada incide prima facie en el derecho a la vida familiar y el derecho al nombre, ambos reconocidos por la Corte.

En un segundo apartado, el proyecto corre el test de escrutinio estricto para determinar si la medida establece una diferenciación justificada constitucionalmente.

En este sentido, determina primero si la finalidad es constitucionalmente válida. Se concluye que la finalidad perseguida con el orden de los apellidos si bien está anclada en el principio de certeza jurídica, la historia del orden de los apellidos muestra que se trata de una costumbre que perpetúa las relaciones de poder entre hombres y mujeres dada la naturaleza patriarcal de la familia. Ello no solamente no se encuentra protegido por la Constitución, sino se encuentra prohibido.

“…el privilegiar el apellido paterno persigue mantener concepciones y prácticas discriminatorias en contra de la mujer. Tal objetivo es inaceptable desde el derecho a la igualdad de género, el cual está reconocido en el artículo 4° de la Constitución, y artículos 1 de la Convención para la Eliminación de la Violencia en contra de la Mujer; 3 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos; 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de manera general, y específicamente, en el 6 de la Convención Belem do Pará… el sistema de nombres actualmente vigente reitera una tradición que tiene como fundamento una práctica discriminatoria, en la que se concebía a la mujer como un integrante de la familia del varón, pues era éste quien conservaba la propiedad y el apellido de la familia.”

Así, la medida no pasa la primer grada del test pues se concluye que “En ese sentido, la prohibición que establece el artículo 58 del Código Civil para el Distrito Federal, perpetúa un propósito que es inconstitucional, pues busca reiterar un prejuicio que discrimina y disminuye el rol de la mujer en el ámbito familiar.” Y por ello se decide no realizar el análisis de las siguientes  gradas pues no es posible analizar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de una medida que persigue un fin contrario a la Constitución.

Lo anterior, aclara, no contraviene el principio de seguridad jurídica, pues se respeta el deseo de los padres respecto al orden de los apellidos de sus hijos  y la experiencia comparada muestra que dicha libertad no afecta la estabilidad y seguridad que debe prevalecer en las relaciones familiares, pues puede precisarse que todos los hijos tengan el mismo orden de apellidos.

En este sentido, concluye que, la negativa de la autoridad responsable de negar la inscripción de las niñas con los apellidos con el orden que las quejosas solicitaron, es inconstitucional en tanto el artículo en que se fundamenta, lo es.

En consecuencia, se ordena a las autoridades del Registro Civil a expedir nuevas actas de nacimiento a las niñas, a fin de que los apellidos aparezcan en el orden deseado por los padres, es decir, el apellido paterno de la madre primero y el paterno del padre después y se prevé que los futuros hijos de la pareja también lleven en ese orden los apellidos, con el fin de mantener un sistema que brinde seguridad jurídica sin restringir indebidamente el derecho a la vida privada y familiar.

Se trata de una sentencia muy relevante en materia de igualdad de género, pues como el propio proyecto lo explica, el orden de los apellidos se ancla en una cultura patriarcal que ve a la mujer como dependiente del hombre, sea su padre, sea su esposo. Por otro lado, la diversidad familiar, ya reconocida por la Corte en diversos precedentes y protegida por la Constitución, es una razón poderosa para reconocer que las familias no están constituidas siempre por un padre y una madre con sus hijos biológicos y que la libertad para determinar el orden de los apellidos atiende a la libertad de configurar la familia que tenemos todas las personas.

Otro aspecto que me parece de enorme relevancia es el reconocimiento del derecho a la vida familiar del artículo 16 constitucional, pues tradicionalmente el “derecho a la familia” ha sido desprendido siempre del artículo 4to, el cual protege la cara objetiva de éste, es decir, el artículo 4to constitucional protege el aspecto positivo del derecho a la familia que implica que el Estado deberá garantizar la protección y desarrollo de ésta a través de acciones positivas (políticas púbicas, leyes); pero hasta apenas unos meses, la Corte al reconocer el derecho a la vida familiar da cabida en nuestro orden jurídico al aspecto negativo del derecho a la familia, esto es, a la obligación del Estado de abstenerse de intervenir en las relaciones de familia o en el desarrollo de la vida familiar, sin una causa justificada,  lo cual incide directamente en cuestiones como la que este proyecto aborda.

Por último, merece destacarse la cuestión respecto de la inconstitucionalidad de la norma por la interpretación consolidada que se le ha dado, esto es, aunque la norma textualmente no discrimine, la interpretación que se le ha dado sí lo hace y por ello, es contraria a la Constitución. Al tratarse de un amparo en revisión, la norma continúa vigente hasta que no se realice la declaratoria general de inconstitucionalidad que el artículo 107 constitucional prevé. Sin embargo, resulta importante reconocer que las normas pueden ser invalidadas por que su concretización contraría los principios fundamentales.

Estemos pendientes el próximo 19 de octubre para conocer la votación de la Sala.
                                                                                                



























[1] las versiones públicas de las sentencias deben ocultar los datos personales de las partes, por lo general se utilizan diez asteriscos, afortunadamente en esta ocasión se utilizan otros medios para proteger los datos de las partes y permitirnos leer la sentencia
[2] En dicho asunto, que versó sobre si un padre que no había perdido la patria potestad sobre su hijo tenía el derecho a participar en el proceso de adopción del menor, se determinó que éste estaba protegido por el derecho a la protección de la vida privada y familiar, y se hizo notar su naturaleza de derecho humano.

jueves, 15 de septiembre de 2016

Los criterios del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre las familias diversas

Los criterios del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre las familias diversas

Geraldina González de la Vega (licencia commons)

Gracias a las vociferaciones del Frente Nacional para la Familia, nos hemos enterado de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante el TEDH) rechazó la aplicación de una pareja en Francia por considerar que se violaba su derecho a contraer matrimonio.
Los representantes del Frente y sus seguidores utilizan este argumento para decirnos, palabras más palabras menos, que no existe un derecho a casarse si “hasta Europa” lo niega.
Como en todo lo que han dicho los del Frente, la información sobre la reciente resolución del TEDH es manipulada y está poco alejada de la realidad.
Veamos.
La jurisprudencia de ese Tribunal en materia de orientación sexual tiene ya unos 15 años y el desarrollo de ésta va en un sentido totalmente diverso a lo que el Frente nos quiere hacer creer.
En uno de los primeros casos “Salgueiro da Silva Mouta v. Portual” el TEDH falló a favor de un padre homosexual a quien se le prohibía visitar a su hija, procreada en matrimonio con una mujer, por tener una vida diversa a la “vida familiar tradicional portuguesa” pues mantenía relaciones con un hombre. El TEDH determinó que esto era una violación a la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) respecto de los derechos a la privacidad, a formar una familia y a la prohibición de la discriminación y condenó a Portugal.
El artículo 14 de la CEDH no enlista la orientación sexual entre las categorías prohibidas de discriminación, sin embargo desde entonces el TEDH ha determinado que ésta se debe interpretar a partir de la mención que hace la cláusula de “otra situación” con la que finaliza[1].
Así pues, el TEDH ha venido interpretando la CEDH para proteger a las personas que con base en su orientación sexual son discriminadas. Básicamente la jurisprudencia del Tribunal está orientada al derecho a la igualdad desde un punto de vista subjetivo, esto es, protege a las personas de la interferencia del Estado con respecto a su orientación sexual y busca garantizar la protección de las personas cuando la intervención del Estado se relaciona con cuestiones privadas como la dignidad o la vida familiar. Es decir, el TEDH no ha fallado a favor de personas y concretamente, de parejas homosexuales en asuntos donde el Estado tendría que hacer algo para proteger a sus familias. Sin embargo, vemos una evolución en los fallos del Tribunal, pues en 2015 condenó a Italia por no establecer ninguna institución para el registro de parejas del mismo sexo (adelante).
Así, encontramos una enorme lista de materias en las que el TEDH ha fallado para proteger a las personas homosexuales, la cual puede consultarse acá y aquí se puede consultar un blog que cubre este tema en específico.
La realidad es que con respecto a las cuestiones familiares, el TEDH ha sido cauteloso y algo conservador, pues en ciertos asuntos límite, opera bajo un criterio llamado “margen de apreciación”, el que ha sido definido “como un espacio de discrecionalidad con la que cuentan los Estados Partes, para fijar el contenido y alcance de los derechos del CEDH, tomando en consideración determinadas circunstancias jurídicas, sociales y culturales; en el entendido de que su ejercicio, se encuentra sujeta al control del Tribunal Europeo, y a su labor continua en la construcción de un “consenso europeo”[2].
Bajo este criterio interpretativo, el TEDH ha declinado resolver diversos asuntos, entre ellos el del matrimonio entre personas del mismo sexo, pues desde hace unos 10 años considera que no existe consenso europeo suficiente para condenar a los Estados Partes por excluir a las parejas del mismo sexo de la figura del matrimonio.
Este criterio ha sido fuertemente señalado por doctrinarios pues dicen, es una facultad discrecional que permite al TEDH fallar en contra de la CEDH para privilegiar un status quo que viola derechos (acá un paper crítico).
Sin embargo, ello no tiene la implicación que los del Frente quisieran que tuviera por dos razones:
1)    El margen de apreciación reconoce una evolución en la cuestión y por lo tanto su efecto es más bien dejar en suspense la situación pues aunque no se falle a favor de una violación a la CEDH, reconoce que es un tema límite que probablemente en un futuro sea visto de manera distinta (tal es el caso, me parece, de Oliari –ver abajo-).
2)    Si bien por la vía del margen de apreciación se ha fallado en contra de las pretensiones de las parejas del mismo sexo que han demandado a sus Estados por excluirles del derecho a casarse, el TEDH ha protegido la vida familiar que las personas homosexuales han formado. Ello implica que el TEDH reconoce la diversidad familiar, contrario a lo que el Frente quisiera. Es decir, los fallos del TEDH aún y cuando no han reconocido un derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio, no lo hacen basados en que la única familia protegida por la CEDH es la familia natural (whatever THAT means) sino, en que no existe un consenso aún de que esa deba ser la interpretación que debe darse al artículo 12 de la CEDH.
Así, el TEDH ha fallado en diversas ocasiones que el artículo 8 de la CEDH protege la vida familiar, independientemente de si esta ha sido formada a través de un matrimonio heterosexual con sus hijos biológicos (acá un Booklet del TEDH sobre este artículo). En este sentido, concluye el Tribunal, que cuando hay una intención de vida familiar y el Estado interviene arbitrariamente, hay una violación a la CEDH.

Ahora bien, con respecto al tema del matrimonio entre personas del mismo sexo, existen solamente dos precedentes:

Uno de 2010, Schalk & Kopf v. Austria. En este caso, el TEDH concluyó que no hubo violación al artículo 12 (derecho a contraer matrimonio) y que tampoco hubo violación al artículo 14 (no discriminación) en conjunciòn con el artículo 8 (derecho al respeto a la privacidad y la vida familiar) de la CEDH. Sin embargo, este caso ha sido crucial para las familias diversas pues el Tribunal argumentó que la relación de los aplicantes se encontraba protegida por la noción de “vida familiar” del artículo 8, al igual que una relaciòn parejas de diferente sexo, esto implicó un reconocimiento que dio vuelta al concepto heterosexual de la familia:

“… the Court would start from the premise that same-sex couples are just as capable as different-sex couples of entering into stable, committed relationships. Consequently, they are in a relevantly similar situation to a different-sex couple as regards their need for legal recognition and protection of their relationship.”

Sin embargo, concluyó que las autoridades nacionales eran quienes contaban con mejores herramientas para poder resolver las necesidades de esa sociedad en este ámbito, y debido a que el matrimonio tiene conotaciones sociales y culturales bien arraigadas, esto difiere de una sociedad a otra. Es decir, el TEDH se acoge al margen de apreciación y determina que “no está lista” aún para determinar si esto viola la CEDH pues en Europa hay distintas visiones[3].

Y el otro precedente es el caso tan abusado por el Frente de 2016, Chapin & Charpentier vs. France en donde una pareja cuyo matrimonio había sido declarado nulo e inválido por las cortes de su país, se queja ante el TEDH por discriminación y violación a su derecho a contraer matrimonio (art. 12) y a la vida privada (art. 14 + 8). El TEDH concluyó nuevamente que no había habido violaciones a los artículos 12 y 14 en relación con el 8vo de la CEDH toda vez que, reiterando sus argumentos de Schalk & Kopf, ninguno de esos artículos impone una obligación a los Estados Partes para otorgar a las parejas del mismo sexo el acceso al matrimonio y que no veía ninguna razón para no alcanzar la misma conclusión (sobre el margen de apreciación) pues el periodo de tiempo desde entonces había sido relativamente corto.

Me parece muy relevante la cuestión resaltada: ninguno de esos artículos impone una obligación. Pues el argumento del TEDH es, los Estados Parte pueden decidir legislar para incluir a las parejas del mismo sexo. Es decir, reconoce una libertad de configuración nacional, basada hasta hoy en el margen de apreciación. Ello, por más que quisieran los del Frente, no es igual a decir que no existe un derecho a contraer matrimonio, pues el TEDH simplemente lo deja al arbitrio de cada Estado Parte.

Ahora bien, como adelantaba arriba, el TEDH se ha pronunciado con respecto a otras formas de constituir una familia como en los casos de Grecia, Finlandia e Italia, casos que resultan también relevantes para mostrar que el TEDH ha seguido una línea de protección de las familias diversas y que ha tomado en consideración la evolución en los Estados Partes para la protección y reconocimiento de las parejas del mismo sexo y sus familias. Lo anterior, se aleja mucho de un concepto de “familia natural”, el cual de ninguna manera ha sostenido nunca el TEDH:

Vallianatos and Others v. Greece en 2013, donde el TEDH falló a favor de las parejas pues consideró que Grecia violó los artículos 14 en relación con el 8vo de la CEDH por excluirlos de las uniones civiles y remarcó que 19 Estados Partes reconocían algún tipo de institución y que Grecia y Lituania eran los únicos países que las limitaban a parejas heterosexuals. Por tanto, concluyó que la medida no era necesaria para alcanzar un fin legítimo.

El caso de Hämäläinen v. Finland de 2014 si bien trata sobre una mujer trans que se niega a salir del matrimonio celebrado con una mujer, previo a su reasignación sexo-genérica; me parece relevante pues reconoce, de nueva cuenta, la vida familiar entre la pareja y los hijos procreados, independientemente de la identidad de género de los padres.

Otro asunto relevante fue Oliari and Others v. Italy del 2015, en este caso el TEDH condena a Italia por violación al artículo 8 por no existir ninguna institución que reconozca las uniones de parejas del mismo sexo. “Una unión civil o sociedad de convivencia sería la manera más apropiada para que las parejas del mismo sexo tuviesen reconocida legalmente su relación.” El TEDH destaca que 24 de 47 Estados Miembros han legislado a favor de dicho reconocimiento y por eso condena a Italia. Es decir, este caso resulta muy relevante pues ya considera que existe consenso sobre la manera en que los Estados deben proteger a las parejas del mismo sexo y en consecuencia los Estados estarían obligados por la vía de la CEDH a establecer una forma de registro civil de las parejas. Este me parece es un paso significativo hacia el reconocimiento en un futuro del matrimonio igualitario.
Recomiendo este paper: An Emerging Right to a Gay Family Life: The Case Oliari v. Italy in a Comparative Perspective. German Law Journal, Vol. 17, Issue 3 (June 2016), pp.451-486 Ragone, Sabrina; Volpe, Valentina. 17 German L.J. 451 (2016)

Entonces, hay 6 cosas que resaltar de los criterios del TEDH con respecto a las familias y el matrimonio igualitario:

1.  El TEDH ha reconocido el derecho de las personas homosexuales y de las parejas del mismo sexo a formar una familia y a mantener una vida familiar sin intervenciones arbitrarias por parte del Estado.
2.    El TEDH no reconoce que la única familia protegida por la CEDH sea “la familia natural”, al contrario, la protección que otorga ha sido muy amplia y reconoce diversas formas de constituir familias y vida familiar.
3.    El TEDH no ha reconocido un derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio.
4.    El TEDH reconoce que existe un margen de apreciación para la inclusión –o no- de parejas del mismo sexo en la institución del matrimonio.
5.    El TEDH no ha dicho que los Estados no puedan o no deban incluir a las parejas del mismo sexo en la institución del matrimonio.
6.    El TEDH ha reconocido que un número significativo de Estados Parte han protegido por otras instituciones civiles las parejas del mismo sexo, lo cual obliga a todos los Estados Partes (contrario al uso del margen de apreciación) a garantizar alguna forma de registro civil.   

Existe pues una evolución relevante del TEDH con respecto a las familias diversas, lo cual me parece que el Frente desconoce o le conviene ocultar. Lo cierto es que aún y cuando el TEDH falló en junio de 2016 que no ha sido violado el derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio, ello no implica que considere que existe una “familia natural” que deba ser protegida.

Implicaciones para México
Finalmente quisiera abordar el tema de las implicaciones de las decisiones del TEDH para México. En principio no tienen ninguna, toda vez que México no forma parte del sistema del CEDH ni forma parte de la jurisdicción del TEDH. Sin embargo, es verdad que la Corte mexicana ha apoyado algunas resoluciones en criterios de ese Tribunal por considerar sus argumentaciones las más acabadas en materia de derechos humanos. Nuestra Constitución establece de manera expresa la prohibición de discriminación por orientación sexual y se ha interpretado que protege a las familias diversas, como una realidad social, y no a un modelo específico o tradicional de familia (AI 2/2010). En este sentido, nuestra Corte ha optado por interpretar ambos derechos para invalidar los artículos de los códigos civiles locales que excluyan del matrimonio a parejas del mismo sexo. En México no existe un criterio como el margen de apreciación y aunque se reconoce la soberanía de las entidades federativas para legislar en materias del estado civil, nuestro régimen constitucional obliga a todos los estados a hacerlo dentro de los principios fundamentales establecidos en la Constitución. Es decir, la Corte reconoce que existe un espacio de libre configuración pero este solamente puede ejercerce dentro del marco constitucional[4], de tal suerte que, la interpretación en México del derecho a contraer matrimonio pende del derecho a la no discriminación y la protección a las familias diversas; de manera distinta a la interpretación que hace el TEDH.

En conclusión:
Los criterios del TEDH no pueden ser usados en apoyo a los argumentos del Frente toda vez que no se sustentan en una idea de familia natural ni de que no deba reconocerce el matrimonio igualitario.
Los criterios del TEDH no son aplicables a México por jurisdicción y por el approach interpretativo que hacen ambas cortes.
La Corte mexicana ha interpretado que no es posible excluir a las parejas del mismo sexo del acceso al matrimonio toda vez que ello es discriminatorio.
Esta muy bien el debate democrático, pero para ello se requieren dos premisas:
1)    Que se haga sobre las mismas bases (principios constitucionales)
2)    Que se haga sobre premisas y datos verdaderos



[1] Artículo 14: El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

[2] González Vega, Javier A. Interpretación, Derecho Internacional y Convenio Europeo de Derechos Humanos: a propósito de la interpretación evolutiva en materia de autodeterminación sexual. Revista Española de Derecho, Núm. LVI -1, Enero 2004, pág. 178.

[3] “…a wide margin of appreciation is usually allowed to the State under the Convention when it comes to general measures of economic or social strategy. The scope of the margin of appreciation will vary according to the circumstances, the subject matter and its background; in this respect, one of the relevant factors may be the existence or non-existence of common ground between the laws of the Contracting States…. The Court cannot but note that there is an emerging European consensus towards legal recognition of same-sex couples. Moreover, this tendency has developed rapidly over the past decade. Nevertheless, there is not yet a majority of States providing for legal recognition of same-sex couples. The area in question must therefore still be regarded as one of evolving rights with no established consensus, where States must also enjoy a margin of appreciation in the timing of the introduction of legislative changes.” (párrafos 97, 98 y 110 de la sentencia Schalk & Kopf).

[4] Tesis: 1a./J. 45/2015 (10a.)
LIBERTAD CONFIGURATIVA DEL LEGISLADOR. ESTÁ LIMITADA POR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN QUE OPERAN DE MANERA TRANSVERSAL. Si bien los Congresos estatales poseen libertad de configuración para regular el estado civil de las personas, dicha facultad se encuentra limitada por los mandatos constitucionales y el reconocimiento de derechos humanos desde la Constitución y los tratados internacionales suscritos por México. El principio de igualdad y no discriminación aplica de manera transversal a los demás derechos humanos, y cualquier distinción, restricción, exclusión o preferencia en el ejercicio de dicho derecho que, además, se encuentre basada en alguna de las categorías prohibidas, constituye una violación del derecho citado. La discriminación puede operar de manera legal o de hecho, por objeto o resultado (directa o indirecta), o a través de la omisión de adoptar medidas temporales diferenciadas para responder o evitar perpetuar situaciones de discriminación estructural. Además, la discriminación puede tener un efecto único en el tiempo o puede operar también de manera continuada. La mera vigencia de una ley puede discriminar directamente a una persona o grupo de personas, o bien, puede discriminar indirectamente debido a un impacto diferenciado.


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