***Entrada vieja, publicada en 2008 sin modificaciones***
Partes de la
Sentencia de la SCJN sobre el aborto, publicada el día de hoy en referencia al argumento de que la vida del nasciturus está protegida en la Constitución.
Análisis a vuelapluma:
Geraldina González de la Vega
Me parece que la Corte optó por el uso de los principios de prohibición de la arbitrariedad o del exceso y prohibición de la insuficiencia como principios básicos en el análisis de limitaciones a Derechos Fundamentales y la ponderación entre éstos. La Corte argumenta que la sanción penal de la interrupción del embarazo sería una medida excesiva no justificada, no necesaria y no adecuada. Y que de acuerdo con el sistema jurídico mexicano se deja al arbitrio del legislador la ponderación entre la vida del nasciturus y la autodeterminación de la mujer, éste puede optar por una u otra o como lo hace el legislador del DF, al optar por la segunda durante las primeras semanas y por la primera durante las últimas semanas del embarazo.
La Corte sí reconoce el derecho a la vida del nasciturus, pero deja claro que éste no es absoluto y que "una vez dada la condición de vida, existe una obligación positiva para el Estado de promocionarla ...el Estado está obligado a realizar las medidas mínimas necesarias para cuidar esa vida, y lo hace a través de las normas existentes en materia laboral o de salud." Es decir, el legislador aplica de manera clara el balance entre ambos principios en el ejercicio de proporcionalidad para el establecimiento de medidas limitadoras de derechos, de suma importancia en el establecimiento de los delitos. Es decir, cada vez que la autoridad pretenda intervenir en un derecho, limitarlo pues, debe aplicar los principios de escrutinio del Estado de Derecho: Legitimidad del fin; que la medida sea adecuada, sea necesaria y sea razonable:
Una medida es adecuada cuando promueve el cumplimiento de un fin o lo cumple directamente.
Una medida es necesaria, cuando no exista ningún medio más clemente de la misma aptitud. Es decir, cuando no exista un medio que sea igual o más adecuado para alcanzar el fin, pero que lastime menos a los sujetos implicados.
Una medida es razonable cuando los perjuicios atados a ella no estén fuera de proporción con las ventajas. Aquí es donde se debe realizar la ponderación entre las ventajas y desventajas de la medida, así como los demás principios constitucionales y los derechos fundamentales de terceros.
La Corte respetó la facultad del legislador de determinar por la vía de la ponderación la penalización de la interrupción del embarazo. "El legislador se encuentra facultado para penalizar, él mismo puede decidir discrecionalmente cuales de ellas penalizar siempre y cuando lo haga mediante los procedimientos y respete las limitaciones de contenido establecidas por ciertos derechos fundamentales...al no encontrar ningún mandato constitucional específico para la penalización de todas estas conductas, no parece existir ninguna razón jurídicamente argumentable que nos indique no hay potestad suficiente para despenalizar aquellas conductas que han dejado de tener, a juicio del Legislador democrático, un reproche social. Solamente contando con aquellos elementos que constitucionalmente ordenan la penalización de las conductas, referidos en el desarrollo de esta resolución, podríamos considerar que existen las herramientas para limitar la determinación del legislador democrático de que una conducta particular deba dejar de estar penalizada"
La Corte reconoce de igual forma que existe un contenido escencial de los Derechos Fundamentales, intocable por el legislador.
Conslusiones:
--Por un lado me parece que la Corte al reconocer la facultad del legislador democrático para determinar los delitos y sus penas, deja abierta la puerta para que pueda penalizarse nuevamente el aborto, pues la Corte no reconoce como argumento central el derecho a la interrupción del embarazo o el derecho a la intimidad o a la autodeterminación, sino que basa su decisión en la facultad del legislador como representante. El argumento fué la regla de la mayoría y no, como hubiera sido deseable, el derecho de la mujer.
"Si es esta evaluación realizada por el legislador en ejercicio de sus facultades constitucionales de configuración legal la que debe respetarse por parte del juez constitucional, este Tribunal Constitucional considera importante revisar los argumentos utilizados por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal como órgano democrático constituido por diputados electos, para justificar las medidas adoptadas y ahora impugnadas."--Sin embargo, encontramos éste párrafo en la página 183, en donde la Corte reconoce expresamente el derecho a la intimidad lo que podría significar un paso importantísimo en la dogmática constitucional mexicana, ya que el derecho a la autodeterminación (Alemania) o a la intimidad (EEUU) no se encuentra expresamente reconocido en nuestra Constitución y ahora la Corte lo reconoce:
"Este tribunal considera que la medida utilizada por el legislador resulta de este modo idónea para salvaguardar los derechos de las mujeres, pues la no penalización de la interrupción del embarazo tiene como contraparte la libertad de las mujeres para que decidan respecto de su cuerpo, de su salud física y mental e, incluso, respecto de su vida, pues no podemos desconocer que aun en la actualidad, como lo refiere claramente el legislador del Distrito Federal en su exposición de motivos, existe mortandad materna."Es indispensable creo yo, que la Corte entre al fondo de la reforma del estado de Baja California en donde se sancionan todas las formas de aborto. Pues es importante determinar si existe un derecho a la intimidad y autodeterminación normativo y en caso de existir, puede entonces éste párrafo invalidar la penalización de todos los tipos de aborto? o se trata de encontrar las mayorías para penalizar o despenalizarlo. Creo que ésta decisión es un paso importantísimo en el reconocimiento del derecho de autodeterminación pero todavía no da certeza jurídica, pues quien puede asegurar que en las próximas elecciones no gana el PAN en el DF y reforma de nuevo el Código Penal...?
Piezas de la Sentencia:
I. ¿SE ENCUENTRA EL DERECHO A LA VIDA CONTEMPLADO
POR LA CONSTITUCIÓN MEXICANA?Constitución Mexicana:A partir de la página 153.
El primer problema a tratar antes de enfocarnos a cada uno de los argumentos particulares contenidos en los conceptos de invalidez, se refiere a sí efectivamente la Constitución reconoce o no un derecho a la vida y, de ser así, cuáles serían sus fundamentos normativos.
Es claro que de una primera lectura de la Constitución Mexicana, no encontramos de manera expresa en ninguna parte de la misma el establecimiento de un derecho específico a la vida, el valor de la vida, o alguna otra expresión que permita determinar que la vida tiene una
específica protección normativa a través de una prohibición o mandato dirigido a las autoridades del Estado.
De este modo, del hecho de que la vida sea una condición necesaria de la existencia de otros derechos no se puede válidamente concluir que debe considerarse a la vida como más valiosa que
cualquiera de esos otros derechos. En otros términos, podemos aceptar como verdadero que si no se está vivo no se puede ejercer ningún derecho, pero de ahí no podríamos deducir que el derecho a la vida goce de preeminencia frente a cualquier otro derecho. Aceptar un argumento semejante nos obligaría a aceptar también, por ejemplo, que el derecho a alimentarse es más valioso e importante que el derecho a la vida porque lo primero es una condición de lo segundo.
Los derechos fundamentales se establecen para limitar el ejercicio de los derechos de la mayoría sobre la minoría, pero no para la expresión de un último valor fundamental del Estado el cual
devenga intangible jurídicamente. Este alto tribunal ya lo ha refrendado en precedentes y tesis aplicables: los derechos fundamentales no son, en ningún caso, absolutos.
Se argumenta que la misma falta de mención por parte de la Constitución del término vida justamente implica su protección...si la intención del órgano de reforma de la Constitución hubiera sido establecer algo tan relevante como un derecho general y absoluto a la vida, lo hubiera establecido de manera expresa y no hubiera dejado lugar a suposiciones y especulaciones sobre el fundamento de la reforma constitucional específica sobre la pena de muerte. En este sentido, y utilizando un argumento general de coherencia, el Estado mexicano también hubiera retirado su declaración interpretativa sobre el primer párrafo del artículo 4to de la Convención Americana, la cual, sin embargo, sigue en vigor... De este modo, este tribunal no puede partir de suposiciones incorrectamente reductivas, o elaborar las mismas a partir de una
conclusión previamente formulada; en el mecanismo de la elaboración de una causa adecuada de los actos normativos del órgano de reforma, que pretenda explicar las razones por las cuales estos actos tuvieron lugar, tienen un mayor peso los elementos mencionados, más que un supuesto que sostenga la idea de un derecho absoluto y general a la vida.
El Derecho Internacional no obliga a los Estados a proteger el derecho a la vida del nasciturus: Página 173 y ss.
El derecho a la vida establecido en el derecho internacional no puede ser considerado de ningún modo como absoluto. La normativa internacional no prohíbe categóricamente la privación de la vida, sino que establece condiciones que la rigen y determinan cuándo la privación de este derecho fundamental es lícita.
Del análisis del contenido de los instrumentos internacionales aplicables, como el caso del ya
mencionado artículo 4º de la Convención Americana debemos concluir que:
- Dentro de los parámetros internacionalmente establecidos como mínimos de protección y garantía, y con un sentido de progresividad, el derecho a la vida debe ser regulado por el legislador nacional de conformidad con sus competencias y facultades.
- Ningún instrumento internacional de derechos humanos aplicable en el Estado mexicano reconoce el derecho a la vida como un derecho absoluto, ni exige un momento específico para el inicio de la protección de ese derecho, y tan solo, exigen que se cumplan y respeten las garantías relacionadas con la no privación arbitraria de la vida y las vinculadas con la aplicación de la pena de muerte, y
- El artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no establece un derecho a la vida de tipo absoluto;
- La expresión “en general” que utiliza la Convención Americana fue introducida para que tanto los Estados que querían y protegían la vida “desde la concepción”, como aquellos que no deseaban obligarse a que dicha protección se diera desde un momento específico, pudieran ser parte de dicho tratado;
- México no se encuentra obligado a proteger la vida desde el momento de la concepción, o algún momento específico, en razón del sentido y alcance que tiene la declaración interpretativa que
formuló al ratificar la Convención Americana y que se mantiene vigente;
D) Una vez establecido lo anterior, este Tribunal considera que lo único que podemos encontrar en la Constitución de manera expresa, son previsiones constitucionales que de manera positiva establecen obligaciones para el Estado de promocionar y hacer normativamente efectivos derechos relacionados con la vida, por ejemplo el artículo 4º de la Constitución, que contiene previsiones relacionadas con la salud, el medio ambiente, la vivienda, a la protección a la niñez, a la alimentación y el artículo 123 que contiene disposiciones específicas para el cuidado de las mujeres en estado de embarazo y parto.
La Constitución Mexicana no reconoce el derecho a la vida del nasciturus:Una vez establecido lo anterior, este Tribunal considera que lo único que podemos encontrar en la Constitución de manera expresa, son previsiones constitucionales que de manera positiva establecen obligaciones para el Estado de promocionar y hacer normativamente efectivos derechos relacionados con la vida, por ejemplo el artículo 4º de la Constitución, que contiene previsiones relacionadas con la salud, el medio ambiente, la vivienda, a la protección a la niñez, a la alimentación y el artículo 123 que contiene disposiciones específicas para el cuidado de las mujeres en estado de embarazo y parto.Es decir, la Constitución, no reconoce un derecho a la vida en sentido normativo, pero establece que una vez dada la condición de vida, existe una obligación positiva para el Estado de promocionarla y desarrollar condiciones para que todos los individuos sujetos a las normas de la Constitución aumenten su nivel de disfrute y se les procure lo materialmente necesario para ello. De este modo, aceptando la existencia de un bien constitucional e internacionalmente protegido en los términos hasta ahora expuestos: expresado en la prohibición del Estado de establecer sanciones penales de privación de la vida o de ejecutar sanciones que tuvieran ese efecto de manera arbitraria, y como derecho en un sentido relativo e interdependiente con los demás derechos, no podemos encontrar ningún fundamento constitucional o internacional para un mandato de penalización de su afectación que permitiera sostener que existe una obligación del legislador para el establecimiento o mantenimiento de un tipo penal específico.
Hay que hacer énfasis en este último elemento, central para el problema que estamos analizando, ya que no es posible jurídicamente sostener la existencia de conductas malas en sí mismas (mala in se), sino sólo conductas prohibidas (mala prohibita). Lo prohibido penalmente se entiende como una conducta considerada perjudicial socialmente, pero no es posible aceptar de ningún modo la existencia de una obligación prejurídica o que, encontrándose más allá del
mismo derecho, determine cuáles son las conductas que debieran estar penalizadas en un momento histórico determinado.
La facultad para establecer delitos del legislador:Así, dentro de un hipotético catálogo de conductas que el legislador se encuentra facultado para penalizar, él mismo puede decidir discrecionalmente cuales de ellas penalizar siempre y cuando
lo haga mediante los procedimientos y respete las limitaciones de contenido establecidas por ciertos derechos fundamentales. Debemos dejar en claro, sin embargo, que la mera existencia de un derecho fundamental no implica la obligación de la penalización de una conducta que lo afecte. Si bien antes de la existencia de los derechos fundamentales constitucionalizados el derecho penal era la única fuente primaria de protección de derechos individuales, mediante el establecimiento de bienes jurídicos protegidos, de ello no se sigue que una vez que los derechos adquieren rango constitucional y se establecen los medios para su protección, estos deban tener
obligatoriamente una expresión penal para su protección.
Pags. 183 y ss:
Sobre El Legislador y el ejercicio de ponderación:
El Legislador local ya realizó un ejercicio de ponderación propio de su quehacer democrático y llegó a la conclusión tantas veces referida. Es importante repetir que este ejercicio de ponderación realizado por el Legislador se circunscribe al ámbito penal, por lo que no puede sostenerse que el mismo sea aplicable a todos los ámbitos jurídicos ya que el mismo se refiere a los bienes en concreto identificados por el legislador local que tuvieron como resultado la despenalización de la conducta analizada.
El ejercicio realizado por el legislador resulta acorde con la tendencia legislativa reflejada en el derecho comparado, que ha venido estableciendo hipótesis lícitas de interrupción voluntaria de
embarazo o límites a la persecución penal del aborto, sustentadas en la ponderación concreta entre dos bienes en conflicto que tuvieron como resultado, también en el derecho comparado, la despenalización de una conducta.
Este Tribunal considera que la medida utilizada por el Legislador resulta de este modo idónea para salvaguardar los derechos de las mujeres, pues la no penalización de la interrupción del embarazo tiene como contraparte la libertad de las mujeres para que decidan respecto de su cuerpo, de su salud física y mental e, incluso, respecto de su vida, pues no podemos desconocer que aun en la actualidad, como lo refiere claramente el legislador del Distrito Federal en su exposición de motivos, existe mortandad materna.
El reproche por la vía penal; es decir, la imposición de la pena en el citado caso, no sirve para asegurar el correcto desenvolvimiento del proceso en gestación, pues nuestra realidad social es otra y de lo contrario, se menoscaba y reafirma la discriminación hacia las mujeres. Por ende, no puede plantearse que la amenaza penal es la primera y única solución a la erradicación de las prácticas clandestinas de interrupción voluntaria del embarazo, pues más allá de la teoría que
utilicemos para justificar la imposición de la pena estatal, la sanción no puede ignorar la racionalidad y la necesidad pues, de lo contrario, se habilitaría el ingreso al sistema penal de la venganza como inmediato fundamento de la sanción.
En este sentido, el principio de última ratio en el Derecho Penal Moderno obliga que las penas como el medio coercitivo más importante del Estado, sean el último de los instrumentos estatales para prevenir los ataques a los bienes y valores fundamentales de la sociedad; en consecuencia, esa intrusión debe ser la mínima posible.
Conclusión: Argumento infundado. No existe una obligación constitucional de proteger el derecho a la vida del nasciturus.De este modo, penalizar la conducta en cuestión sería tanto como utilizar al derecho penal como una herramienta simbólica y no como un mecanismo de última ratio. Es por ello que el legislador considera la penalización de la conducta como ineficaz y, lejos de impedir que las mujeres recurran a la interrupción voluntaria del embarazo de una manera segura, las orilla a someterse a procedimientos médicos en condiciones inseguras en las que, incluso, ponen en riesgo su vida.
Por todo lo anterior, si de lo argumentado resulta que la vida, como bien constitucional e internacionalmente protegido, no puede constituir un presupuesto de los demás derechos, además de que aún como derecho no podría en ningún momento ser considerado absoluto; que sus expresiones específicas a nivel nacional e internacional se refieren a la privación arbitraria de la vida y la prohibición del restablecimiento de la pena de muerte; que se trata de un problema de descriminalización de una conducta específica y que no existe mandato constitucional específico para su penalización; y, finalmente, que la evaluación de las condiciones sociales y la
ponderación realizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal es constitucional y se encuentra dentro de sus facultades de acuerdo con principios democráticos, este Tribunal Pleno considera que los argumentos analizados en el presente apartado en relación con la
naturaleza y existencia del derecho a la vida son infundados.
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