Presentación
Libro Parlamento Democrático y Justicia
Constitucional de Luis Felipe Nava Gomar (Tirant lo Blanch, 2018) en la Sala
Regional Monterrey del TEPJF (Foros Regionales).
-6
de septiembre de 2018
Geraldina
González de la Vega
El libro de Luis Felipe
tiene un título provocador: PARLAMENTO DEMOCRÁTICO Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL.
Refleja las tensiones
internas -y naturales- de las democracias constitucionales. El llamado coto
vedado como límite consensual ante las mayorías, garantizados por la justicia
constitucional.
Me gusta mucho la imagen de
Ulises que constitucionalistas hemos desprendido del estudio de Elster sobre la
racionalidad e irracionalidad: Ulises pidiendo a su tripulación atarlo al
mástil para poder escuchar el canto de las sirenas. Dice Elster “Ulises no era
por completo racional, pues un ser racional no habría tenido que apelar a este
recurso; tampoco era, sencillamente, el pasivo e irracional vehículo de sus
cambiantes caprichos y deseos, pues era capaz de alcanzar por medios indirectos
el mismo fin que una persona racional habría podido alcanzar de manera
directa.” Elster explica a través de ello la teoría de la racionalidad
imperfecta, es decir, ser débil y saberlo.
Por esta razón también
Böckenförde sentenciaba que el Estado secular liberal vive de prerrequisitos
que no puede garantizar él mismo, pues como Estado liberal, solamente puede
existir si la libertad que propugna en sus ciudadanos tiene una regulación en
su interior, desde un punto de vista moral individual y desde una cierta
homogeneidad de la sociedad en su conjunto. Por otro lado, no puede por sí
mismo procurar estas fuerzas interiores de regulación, desde sus propios
medios, como la compulsión o el decreto autoritario. Pues hacerlo, derrotaría
su carácter liberal y volvería, de manera secular, al reclamo de la totalidad.
El Estado Constitucional
goza (o sufre, según prefiera verse) de una racionalidad imperfecta toda vez
que atándose a sí mismo resuelve el problema de la flaqueza de voluntad – de
querer escuchar el canto de las sirenas o dejarse llevar por la misma libertad
que éste garantiza--
Sabemos
pues que las democracias constitucionales han logrado garantizar que, a pesar
de escuchar los cantos de las sirenas, los valores fundamentales no se vean
amenazados pues, como Ulises, están atadas fuertemente al mástil del barco, por
medio de la justicia constitucional. Las cuerdas son lo que llamamos de la mano
de Ferrajoli “la esfera de lo indecidible”, para hablar en términos jurídicos
de lo que Garzón planteó en su ya memorable texto en Doxa de 1989.
A
primera vista, el título del libro pareciera entonces evocar a la llamada
“dificultad contramayoritaria” (como la denominara Alexander Bickel, pero en
realidad Luis Felipe plantea el problema desde una perspectiva previa: se
refiere a las prerrogativas de los parlamentarios y en específico al derecho a
la participación democrática y las condiciones generales de igualdad política
de la función parlamentaria.
La
dificultad Contramayoritaria plantea que: Hay una grave carencia de fundamento
democrático que pueda sostener y avalar la actuación del poder judicial como
controlador de la constitucionalidad, y esto es porque: la función de los
jueces no garantizaría el proceso democrático que instaura la constitución pues
los jueces –por cómo son designados y la duración antidemocrática de sus
cargos- no representan al pueblo y no necesariamente deciden de acuerdo con sus
intereses.
Conocemos
las respuestas a este problema: básicamente se ha dicho que, la Constitución
debe ser vista como un médium entre el consenso popular y la potestad judicial
de revisión; se ha planteado también que las constituciones mismas son quienes
disponen este sistema de jurisdicción constitucional para resguardarse a sí
mismas de los procesos democráticos (el argumento de Ulises) y se ha explicado
también que las constituciones no disponen procesos que sean resultados del
consenso, sino más bien conflictos controlados. Que las decisiones de la
jurisdicción tienden a proteger los derechos de las minorías o que la constitución
asegura estructuras e instituciones perdurables para la resolución de
conflictos políticos (participación orientada) y que es un proceso de
representación reforzada.
Todos
estos argumentos subyacen a la postura del texto de Luis Felipe, pues se
entiende que la jurisdicción constitucional se erige como protectora de la
representación democrática y sus procesos políticos y con ello, de las
minorías.
Entonces
si el problema contramayoritario plantea la contraposición entre el proceso
político democrático y un proceso de adjudicación antidemocrática.
Luis
Felipe plantea el problema desde una perspectiva ex ante:
La
adjudicación constitucional como mecanismo de protección y garantía de que el
proceso político será democrático y en sus términos, será democrático PORQUE la
función de representación de TODOS los parlamentarios, esté representada.
Esta
dificultad contramayoritaria da por un hecho que el proceso político es
democrático por el solo hecho de que los legisladores llegaron a las cámaras
por la vía democrática: mediante elecciones libres y periódicas a través del
voto secreto, universal y directo de los y las ciudadanas.
Sin
embargo, se desentiende de la función parlamentaria y del núcleo de
prerrogativas que penden de ella y que hacen posible la representación
efectiva.
Es
decir, deja en manos del propio parlamento la definición de si su proceso es
democrático y la autoregulación de los procesos intra-poder, pero sin revisar
estos procesos, presumir que son democráticos porque el origen de los
parlamentarios lo fue implica caer en una falacia.
El
principio democrático ciertamente se recarga sobre la regla de la mayoría, pero
ya nos advertía Kelsen: los derechos de las minorías son garantía de los de las
mayorías, unos descansan sobre la existencia de los otros y ello nos lleva a
concluir que hablar de democracia requiere necesariamente del componente
material o sustancia: los derechos fundamentales y en este sentido, el
principio de igualdad se convierte en el engrane que hace posible o que
garantiza que los procesos políticos parlamentarios sean democráticos.
En
la medida en que todos tienen garantizada la función parlamentaria podemos
hablar de igualdad en la función de representación y no debemos perder de vista
que la igualdad de la función de representación impacta directamente en la
igualdad de los ciudadanos al garantizar que su voto tendrá un peso
representativo. “los votos se cuentan, no se ponderan” sentenció el juez
constitucional alemán, Ernst-Wolfgang Böckenförde y justamente por esto, aunque
el 50+1represente la mayoría, esto es, quien se imponga en el juego
deliberativo; el 49% restante, debe tener garantizado el acceso a las
prerrogativas parlamentarias que hacen posible el ejercicio cabal y efectivo de
la función representativa.
Luis
Felipe explora le definición democrática de la deliberación parlamentaria, como
el canal de comunicación de las determinaciones democráticas y destaca que los
procedimientos parlamentarios deben estar caracterizados por la contradicción,
el consenso, el pluralismo, la decisión mayoritaria y las garantías de publicidad,
ritualidad e independencia parlamentaria; pero que para poder llevar el
apellido democrático, hace falta que dichos procedimientos agreguen los
derechos de las minorías a proponer junto con el derecho de las mayorías a
decidir y que en la deliberación participen todos en igualdad de
circunstancias.
Por
ello cobra especial relevancia la definición del derecho a la participación
democrática, es decir, la garantía constitucional al libre mandato
representativo que pende del derecho a la participación política, mismo que se
fundamenta en los principios de soberanía popular y pluralismo político.
Entonces,
podremos hablar de un núcleo esencial de la función representativa que asegura
las condiciones para una deliberación plural y democrática.
El
texto de Luis destaca entonces el papel de las minorías en la deliberación
parlamentaria explicando esta conexión entre la representación, la deliberación
y el principio democrático que exige que los procesos se sustenten sobre el
principio de igualdad. “las minorías personifican un papel esencial en la
construcción de la democracia constitucional pues son muestra del pluralismo
político”, pero además, tienen un papel crucial: la labor de control y
fiscalización del Gobierno, como de la mayoría parlamentaria y ello incide en
el grado democrático de la formación de la voluntad estatal.
Es
importante destacar que las minorías, aunque impliquen un menor número de
representantes, su potencia social y significado político es igual que el de
las mayorías y ello cobra sentido si volvemos a la idea que Kelsen planteaba
sobre “el derecho de la mayoría que supone la existencia de una minoría, por consiguiente,
el derecho de la primera, implica también el derecho de la segunda a existir.
Esta protección constituye la función esencial de los derechos públicos
subjetivos.” En la medida en que todos los derechos o prerrogativas se
garanticen, se fortalece la garantía de los mismos derechos, pues, en palabras
del autor: “la garantía de igualdad de condiciones en el desempeño de las
funciones parlamentarias personifica, al mismo tiempo, la garantía de la
libertad del proceso político y de la libertad individual.
Entonces,
el planteamiento de Luis Felipe nos lleva de la mano por el desarrollo de este
juego deliberativo entre mayorías y minorías al mismo nivel en el proceso
democrático, mismo que requiere de garantías a un núcleo esencial de igualdad
política que necesita estar garantizado en el marco constitucional y que
implica el marco de actuación de los representantes.
Luego,
si hay un marco constitucional que encuadra estas condiciones generales de
igualdad política que además se ancla en los principios democrático, de
soberanía popular y por supuesto, de igualdad, tenemos que nada más y nada
menos será la justicia constitucional la instancia encargada de garantizar que
este núcleo no se disuelva en el juego mayoritario, protegiendo pues a las
minorías y por supuesto, el canal de representación que son.
Entonces,
como Ulises atado al mástil para escuchar el canto de las sirenas, el Estado
democrático se da a sí mismo una Constitución como límite para proteger la
deliberación democrática de sí misma, dado que ésta, como Ulises goza de una
racionalidad imperfecta, se sabe débil y se ata al mástil para evitar invadir
el núcleo de este estatus constitucional de los legisladores lo cual
desembocaría en decisiones adoptadas por la regla de la mayoría, pero violentando
la función de representación parlamentaria.
Explica
Luis Felipe que existe un núcleo de la función representativa que es una
precondición y coto vedado de la negociación y deliberación parlamentarias que
asegura las condiciones para un gobierno duradero, donde el pluralismo y el
desacuerdo enriquecen el debate en la medida en que todos los participantes son
libres e iguales y dan lugar a un verdadero debate democrático.
En
la última parte de su libro, se refiere que la Suprema Corte mexicana no ha
avanzado aún en el entendimiento y desarrollo de este derecho a la
participación democrática en su vertiente de función de representación y por
ello quisiera referirme de manera muy breve a un voto concurrente que hace ya
un par de años se emitió en el Pleno y que refiere precisamente la existencia
de este derecho.
Se
trata del voto concurrente del Ministro Arturo Zaldívar a la AI 39/2013:
El
problema jurídico planteado fue el siguiente:
En
el Congreso de Aguascalientes se reformó el artículo 12 párrafo segundo del
Reglamento de la Ley Orgánica del Poder Legislativo permitiendo que un solo
diputado pudiera integrar y presidir hasta cinco comisiones. Una minoría
presentó una acción de inconstitucionalidad por considerar que por tratarse de
la minoría, sería muy difícil lograr presidirlas.
“se
menoscaba el derecho de los suscritos de poder presidir una comisión
legislativa previamente asignada, ya que se restringiría con la sola decisión
del pleno del Congreso de remover las presidencias de las comisiones a su libre
albedrío sin tomar en cuenta los perfiles de estudios, trayectoria laboral,
experiencia legislativa, aptitudes e intereses de los diputados en función de
las materias competencia de las comisiones legislativas.”
“…de
facto, se crea un estado de excepción donde el legislador crea disposiciones
que sólo son aplicables en perjuicio de los diputados que no cuenten con la
mayoría dentro de la Legislatura, violentando disposiciones establecidas con
anterioridad en la propia Constitución.”
Por unanimidad, el Pleno determinó que la demanda
era infundada dado que no se violentaba los derechos de los legisladores de la
minoría. Sin embargo, me parece que vale la pena destacar aquí el voto del
Ministro Zaldívar pues se reconoce que lo efectivamente
planteado por los promoventes es una transgresión a las condiciones generales de igualdad en el
ejercicio de la función pública,
en este caso particular, de la representación popular.
Y explica que ello debió de haberse analizado a la
luz de los argumentos de los accionantes, por lo que consideró que el análisis
debió girar en torno a los derechos de las minorías parlamentarias a que les
sean garantizadas condiciones generales de igualdad para el ejercicio de sus
derechos y obligaciones y si la norma en cuestión lastima dicha garantía, no
permitiendo un igual acceso a la presidencia de una comisión siendo un
legislador de mayoría o uno de minoría.
Quisiera
solamente destacar aquí el fundamento constitucional de tal reconocimiento pues
como punto de partida del desarrollo de esta comprensión me parece muy
relevante:
El voto destaca que el
artículo 35 de la Constitución Federal, en sus fracciones I, II y VI[1],
establece tanto el derecho fundamental al sufragio (voto activo y pasivo), como
el derecho a acceder a una función pública. Por su parte el artículo 23[2]
de la Convención Americana de Derechos Humanos, en su inciso c) dispone que
todo ciudadano debe tener derechos y oportunidades a tener acceso, en
condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. Así
pues, explica, nuestro orden jurídico reconoce un conjunto de derechos que
materializan la participación popular a través de los principios fundamentales
de la soberanía popular, el pluralismo y la democracia representativa.
En vista de lo anterior, concluye el voto, podremos
hablar de un núcleo esencial de la función representativa que asegura las condiciones
para una deliberación plural y democrática.
Si bien en los precedentes de la Corte no se ha
reconocido textualmente este derecho fundamental, sin embargo puede colegirse a
partir de la interpretación que se ha realizado sobre los requisitos sustantivos
que debe tener el proceso legislativo para poder ser calificado como conforme
con la Constitución, pues se ha concluido que la democracia representativa se
basa en la deliberación, y que en este sentido, debe entenderse como
condicionada a que la toma de decisiones atienda realmente a la búsqueda del
equilibrio en la oposición de intereses de los distintos grupos representados,
lo que sólo se puede lograr en el seno de una auténtica asamblea deliberante.
Y con base
en esta argumentación se definen las condiciones generales de igualdad política
y el estatuto que nuestra Constitución garantiza para los representantes:
·
La función básica de los derechos
fundamentales es el garantizar la libertad e igualdad del individuo, ello, es
una condición misma de la democracia, y en este caso, particularmente referido
a los derechos de participación política.
·
Si
afirmamos que la función de representación se desprende del derecho a ser
votado, luego entonces, se necesitan garantizar ciertas condiciones para que el
ejercicio de esa función de representación popular, en este caso como
legislador, sea realizado de manera plena.
·
Para ello,
la igualdad en el ejercicio del cargo es fundamental, toda vez que sin esta
garantía, los representantes electos no estarían en posibilidades de realizar
las funciones que un cargo de representación popular requiere, entre otras, la
participación en la deliberación política, lo cual incide de manera directa en
los derechos de los ciudadanos.
·
La
igualdad se proyecta sobre las relaciones entre mayorías y minorías, como una
regla de procedimiento democrático en la construcción de la voluntad de los
órganos del Estado.
·
La Constitución General y
la Constitución del Estado de Aguascalientes protegen un estatus constitucional de representatividad de los diputados, el
cual es el fundamento del papel soberano y representativo del propio Congreso
como un poder a través del cual el pueblo ejerce su soberanía.
En este sentido, se puede concluir que el derecho
al voto (activo y pasivo) en conexión con el principio de igualdad integran el
derecho a tener condiciones de igualdad en el acceso, ejercicio y permanencia
en las funciones públicas. Como garantías democráticas que protegen la voluntad
popular tienen una doble faz: como derecho subjetivo, entendido como un derecho
de participación democrática; y como derecho objetivo, entendido como un
principio estructural del Estado constitucional que irradia todo el
ordenamiento jurídico.
Esta garantía constitucional sirve como un medio
que protege la libertad y la independencia funcional del órgano legislativo,
como uno de los órganos constitucionales. En este sentido, estamos frente a una
técnica de control inter-orgánico que protege las facultades y atribuciones que
la Constitución asigna al Poder Legislativo. Y que como tal, entra dentro de la
competencia de la jurisdicción constitucional, pues a partir de esos
razonamientos se construye el estándar para un juicio de regularidad
constitucional sobre las condiciones generales de igualdad del cargo de
representación popular. Ello es así, pues estamos ante una garantía
constitucional de la representación (los derechos de los representados) y la
representatividad (función representativa) a través de este núcleo esencial.
Este concepto servirá pues como punto de partida para determinar mediante un
medio de control de constitucionalidad si hubo una vulneración al derecho de
participación política.
Así pues, cerramos el círculo por el otro lado,
pues para poder garantizar que la decisión parlamentaria emane de un proceso
deliberativo iguailitario y plural, y por tanto sea democrática, hace falta una
garantía que deberá ubicarse por fuera, es decir, en un mecanismo de control
inter-poderes, posicionándose, de nuevo, la jurisdicción constitucional como la
garante de que los procesos y estructuras por las que pasa el proceso
deliberativo sirvan para resolver los conflictos a través de la representación
igualitaria y den como resultado decisiones, o medidas democráticas, lo que no
garantiza que sean válidas, pero esa, es ya otra historia.
Por último quisiera cerrar
esta reflexión refiriéndome a dos iniciativas que esta semana se han planteado
en las Cámaras del Congreso Federal: una, que las comisiones estén integradas
de manera paritaria y que sean mujeres quienes encabecen las comisiones principales
(dado que no hay ninguna en las coordinaciones de las bancadas en ambas
cámaras) y otra, la propuesta de la Senadora Martha Tagle de conformar una
bancada de mujeres con la intención de tener una agenda conjunta, en materia de
desigualdad de las mujeres.
Ambas propuestas, me
parece, inciden directamente en los temas que plantea Luis Felipe en su
estupendo libro, pues si bien las minorías parlamentarias siempre nos llevan a
pensarlas en términos de partidos políticos o grupos organizados alrededor de
una ideología política; también es posible pensarlas en términos de grupos
históricamente subordinados que, aunque no representan una minoría (las mujeres
representamos el 51% de los habitantes del país), su participación en el
proceso deliberativo muchas veces no goza de la efectividad que se deseara,
pues el principio de paridad enclavado desde hace apenas 4 años en el artículo
41 de la Constitución tiene como finalidad cumplir con obligaciones de
representación y participación política de las mujeres, lo que no
necesariamente se hace realidad con un Congreso de integración paritaria, pues
el hecho de que haya mujeres, no implica que éstas, como minoría vean su
función de representación garantizada.
Con ello, pongo sobre la
mesa la idea de que las minorías parlamentarias no son solamente aquellas que
desarrollan su actividad en una posición de inferioridad numérica, sino que son
también aquéllas que, por tratarse de grupos históricamente subordinados (como
las mujeres o la comunidad LGBTI) no gozan ni del significado político ni de la
potencia social (para parafrasear a Kelsen) para traducir el discurso que
representan y que por ello, requieren, igual que las minorías clásicas, que su
participación en la construcción democrática se vea asegurada.
En el clásico de Owen Fiss
“Groups and the Equal Protection
Clause”, el autor plantea entender la cláusula de igualdad como una que
mira hacia la no subordinación, y habla de reconocer la discriminación de facto
a partir de la que se reconoce discriminación que no se basa en una
clasificación, sino en el impacto de grupo. Y Fiss define a los grupos desaventajados o en situación de subordinación
como aquellos que tienen como nota común la relación identitaria de sus
miembros. Ello implica que exista una identificación entre los miembros de un
grupo a través de afinidades, experiencias específicas, una historia común y la
autoidentificación de los miembros de ese grupo como parte de él. Las
características que Fiss atribuye a los grupos desaventajados son: 1) son un
grupo social, 2) el grupo ha estado en una posición perpetua de subordinación,
y 3) su poder político se encuentra severamente limitado.
Y es precisamente a partir
de la tercera nota de esta caracterización que me planteo la idea de expandir
el concepto de minorías parlamentaria a la de grupos que aún como parte de una
bancada o fracción parlamentaria, constituyen una minoría y que en esa calidad
ven su función representativa parlamentaria limitada o anulada por las mayorías
privilegiadas.
Por ello, aplaudo la
iniciativa de la bancada de mujeres, dado que, creo, se funda en el
entendimiento del juego deliberativo dentro de un Estado democrático con
jurisdicción constitucional, que Luis Felipe nos plantea en este inteligente y
esencial libro.
Enhorabuena amigo.
Muchas gracias.
[1] “Artículo 35. Son
derechos del ciudadano:
I. Votar en las elecciones populares;
II. Poder ser votado para todos los
cargos de elección popular, teniendo las calidades que establezca la ley. El
derecho de solicitar el registro de candidatos ante la autoridad electoral
corresponde a los partidos políticos así como a los ciudadanos que soliciten su
registro de manera independiente y cumplan con los requisitos, condiciones y
términos que determine la legislación;
[…]
VI. Poder ser nombrado para cualquier empleo
o comisión del servicio público, teniendo las calidades que establezca la ley;
[…]”
1.
Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a) de participar en la
dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes
libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos
en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual
y por voto secreto que garantice la libre expresión de voluntad de los
electores, y
c)
de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas
de su país.
2. La ley puede reglamentar
el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior,
exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,
instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en
proceso penal.”
