Algunos comentarios sobre el artículo 36 de la
Constitución y sus Leyes Reglamentarias
Geraldina González
de la Vega (commons)
El 17 de septiembre
de 2018 entra en vigor la Constitución
de la Ciudad de México (CCDMX), para ese día, ya tendremos jefa o jefe de
Gobierno electa, y para cuando inicie su encargo muchas de las instituciones,
herramientas y autoridades que se crean en ella, estarán ya vigentes.
Uno de los aspectos
que más se ha destacado de la CCDMX es el amplísimo catálogo de derechos
humanos que se fundamenta en principios como los de progresividad y
transversalidad y que vinculan de manera directa a todas las autoridades a su
respeto, promoción y garantía.
Una de las
instituciones que destaca es la creación de una instancia de control de la
constitucionalidad local a través de una Sala Constitucional dentro del Tribunal
Superior de Justicia (TSJ) la cual tendrá la facultad de interpretar la CCDMX y
garantizar su defensa,
integridad y supremacía y la integridad del sistema jurídico local.
Esta Sala estará integrada por siete magistradas y
magistrados que serán designados por el Pleno del TSJ, garantizando la paridad
de género en dicha integración. Los y las magistradas durarán 8 años en su
encargo.
El pasado 4
de mayo se publicó en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México, la Ley de
la Sala Constitucional del Poder Judicial de la Ciudad de México, Reglamentaria
del Artículo 36 de la CCDMX. En ella, se dispone en su primer transitorio que entrará
en vigor el 1 de enero de 2019. Respecto a la designación de las y los
integrantes de la Sala Constitucional, se deberán nombrar a más tardar el 31 de
enero de 2019.
Así pues, para el 1º de febrero próximo, tendremos ya
integrada nuestra Sala Constitucional que desarrollará el control de
regularidad del orden jurídico de la Ciudad.
Ahora bien, el sistema de control de la constitucionalidad
estará integrado también por juzgados de tutela de los derechos humanos, que
funcionarán, más o menos, como los juzgados de distrito, pues en términos del
punto 36.B.3 de la CCDMX y de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la CDMX,
publicada en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México el pasado 4 de mayo (mismo link de arriba), la
tutela procederá en términos parecidos al amparo indirecto en el ámbito
federal. Es decir, procederá en contra de la acción o de la omisión de alguna
autoridad u Órgano Autónomo de la Ciudad de México que constituya una probable
violación, que viole o que haya violado los derechos contemplados en la
Constitución y no procede en contra de resoluciones judiciales emitidas por
otros órganos jurisdiccionales.
La CCDMX establece en el art. 36.B.3 las bases en que deberá sustentarse la
tutela en la Ciudad, mismas que desarrolla la Ley Orgánica. Se establecen las
reglas del procedimiento del que destaca que la acción de protección efectiva
de derechos se interpondrá en cualquier momento sin mayores formalidades y a
través de solicitud oral o escrita y en todos los casos se aplicará la
suplencia en la deficiencia de la queja. También, se establece un procedimiento
expedito, que durará no más de 10 días entre la presentación de la tutela y la
resolución.
Una crítica a la tutela es que es improcedente en contra
de hechos consumados (artículo 68 LOPJ) y tendrá por objeto restituir al
quejoso en el pleno goce de sus derechos reconocidos por la Constitución,
restableciendo las cosas al estado que guardaban antes de la violación, cuando
el acto sea de carácter positivo (artículo 76 (LOPJ). Ello tiene serias
implicaciones cuando se trata de violaciones a los derechos de carácter
estructural pues al optarse por dejar otras reparaciones a la vía de la restitución económica
(responsabilidad del Estado), se impide el pronunciamiento de la jurisdicción
para obligar a las autoridades que han violado derechos a no volver a hacerlo a
través, por ejemplo, de medidas de no repetición. Creo que esta disposición
viola frontalmente la disposición del artículo 5.C.1 en donde se establece el
derecho a la reparación integral: “La reparación integral por la violación de
los derechos humanos incluirá las medidas de restitución, indemnización,
rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, en sus dimensiones individual,
colectiva, material, moral y simbólica, conforme a lo previsto por la ley.”
Además, me parece una limitante que no tiene cabida en un
sistema constitucional tan garantista como lo establece la CCDMX, por ejemplo,
en el artículo 4.A.3 establece que los derechos tienen una dimensión social, de
manera que se entiende que los impactos son comunes o generales, el artículo 4.C establece
que se garantizará la igualdad sustantiva, lo cual, muchas veces requiere de
resoluciones de tutela que vayan mucho más allá de la mera restitución, el
punto 1 de este artículo establece que “las autoridades adoptarán medidas de
nivelación, inclusión y acción afirmativa” lo cual queda trunco al establecerse
que el objeto de la tutela es solamente la restitución del quejoso. En la
última del punto 2 de este artículo, se dice que “la negación de ajustes
razonables, proporcionales y objetivos, se considerará discriminación”, y me
parece que establecer que una resolución de tutela únicamente tendrá como
objeto la restitución del derecho si se trata de una violación por acción, no
cumple con este mandato constitucional.
Por otro lado, el artículo 5.A establece que es
obligación de todas las autoridades, la adopción de medidas que garanticen la
progresividad de los derechos a fin de hacerlos efectivos. Limitar en la ley la
resolución judicial al caso individual es corto de miras, más aún cuando la
vocación de la CCDMX es justamente lograr una igualdad sustancial entre los y
las ciudadanas de la capital. Esto se observa en todo el articulado de la “Carta
de Derechos” del título segundo, y en general en todo el cuerpo normativo pues
se involucran claramente principios de igualdad y no discriminación, así como
la participación activa de grupos en situación de desventaja o de atención
prioritaria (ver sobre todo el artículo 11 “ciudad incluyente”).
¿Qué pasa por
ejemplo, si una persona en reclusión interpone una tutela por la violación a su
derecho al agua (que no solamente es algo que le sucede a esta persona en particular)?
¿la tutela será únicamente para quien la interpuso, se le dará acceso al agua a
esa persona nada más, dejando a todas las demás en desprotección? ¿Qué sucede si una mujer acude a una clínica pública para practicarse una interrupción por una cuestión urgente y se le niega el servicio? ¿no habrá rehabilitación? ¿Qué pasa si es algo que reiteradamente realiza esta clínica? ¿Se tendrá que interponer una acción de cumplimiento, imponiendo una carga extra a las personas que pueden ser lastimadas en sus derechos? ¿aplicará entonces un principio de definitividad o podrá interponerse directamente la acción por tratarse de una conducta regular de la autoridad?
Me parece que
haber limitado las resoluciones de las tutelas a ello es repetir uno de los más
grandes defectos de nuestro amparo (la famosa fórmula Otero que solamente crea sistemas jurídicos diferenciados entre ciudadanxs en donde unos viven bajo normas inconstitucionales, y otros no).
Afortunadamente, ni la CCDMX ni la LOPJ
hablan de los efectos individuales de las sentencias, como sí lo hace nuestra
Constitución con respecto al amparo y ello podrá darle a los y las juezas de
tutela un mayor ámbito de maniobra. El objeto -dice la LOPJ- es la restitución, pero ello no
limita que por la vía interpretativa se tomen otras determinaciones en cumplimiento de la normativa constitucional
que he mencionado de manera indicativa. Veremos.
De acuerdo con el transitorio vigésimo tercero de la
CCDMX El Consejo de la Judicatura deberá instalar juzgados tutelares en cada
una de las alcaldías, mismos que deberán entrar en funcionamiento a más tardar
el 1 de enero de 2020. Y en términos del artículo 77 podrá establecer más,
tomando en consideración presupuestos y carga de trabajo.
Una facultad relevante para los juzgados es la señalada en el inciso e) del
punto 3 del 36.B pues establece un procedimiento de control concreto jurisdiccional
que, aunque no abre la puerta a un control tipo el amparo directo en el ámbito
federal (es improcedente contra resoluciones emitidas por otros órganos jurisdiccionales art.
68.I LOPJ), sí permite que las autoridades jurisdiccionales pregunten a los jueces de tutela cuando
tengan duda sobre la interpretación constitucional. Esto agiliza el sistema de
regularidad constitucional, por cuanto da prioridad al control ex officio que deben realizar los jueces
y apuntala el criterio de interpretación conforme para los casos en que pueda
optarse por el sentido más acorde con la CCDMX de una norma.
Justamente, este tipo de competencias fue lo que dio
lugar al desarrollo por la vía jurisprudencial del principio de interpretación
conforme en Alemania, pues el Tribunal Constitucional comenzaba a ahogarse con
las consultas judiciales, por ello, determinó que los jueces en el ámbito de
sus competencias, podrían realizar la interpretación conforme de las normas
cuando éstas lo permitieran, si no, debían remitir para su análisis e
invalidación, en su caso (ver este paper mío). En nuestro sistema, además, la inaplicación de normas
de acuerdo con el principio pro persona --y la perspectiva de género-- y con fundamento en el control ex
officio, hará un sistema de control difuso muchísimo más ágil.
El inciso e) dice: “Cualquier magistrado o magistrada del
Tribunal Superior, de la Sala Constitucional o la persona titular del Instituto
de Defensoría Pública podrá solicitar que se revise algún criterio contenido en
una resolución o para resolver contradicciones en la interpretación
constitucional, para aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio
grave”
Será interesante observar cómo funciona esta facultad que
en la LOPJ no se encuentra desarrollada. De hecho, la reglamentación de la tutela es
bastante escueta, lo cual, espero sea interpretado a favor de las personas que
interpongan las tutelas y no, al revés. (abajo copio los artículos relativos de
la LOPJ). *OJO: es supletorio el Código de Procedimientos Civiles vigente en la Ciudad
de México y demás disposiciones relativas aplicables*.
Ahora, volviendo a la Sala, ésta tendrá competencias para
conocer y resolver
I.
Las acciones de
inconstitucionalidad;
II.
Las
controversias constitucionales;
III.
Las acciones
por omisión legislativa;
IV.
Las acciones de
cumplimiento en contra de las personas titulares de los poderes públicos, los
organismos autónomos y las alcaldías;
V.
Del juicio de
restitución obligatoria de derechos humanos, por recomendaciones aceptadas y no
cumplidas, a fin de emitir medidas para su ejecución;
VI.
Las
impugnaciones por resoluciones emitidas por los jueces de tutela en acción de
protección efectiva de derechos humanos; y
VII.
Las
impugnaciones que se presenten en el desarrollo del procedimiento de referéndum
para declarar la procedencia, periodicidad y validez de este.
Algunas de las competencias de la Sala son muy parecidas
a las de control abstracto de la SCJN: las acciones de inconstitucionalidad y
las controversias constitucionales, se desarrollan las formalidades en los
artículos 73 y ss.
Ahora bien, la facultad de la Sala Constitucional de
revisar en segunda instancia los juicios de tutela que resuelvan los jueces de
tutela en realidad “se parece” a la competencia de los Tribunales Colegiados
que revisan las impugnaciones en contra de las sentencias de amparo emitidas
por los jueces de distrito. Se desarrolla en los artículos 126 y ss. y
básicamente se regula un recurso de revisión de la sentencia de tutela, en el
que únicamente se deberá presentar un escrito que contenga los agravios por los
que la resolución no le satisface al recurrente. Un detalle relevante es que el
objeto es objeto que la Sala confirme, revoque o modifique la resolución,
vinculando directamente a los y las juezas de tutela.
Lo que es novedoso son las acciones por omisión, las
acciones de cumplimiento y el juicio de restitución obligatoria. Veamos:
· Las acciones por omisión legislativa procederán cuando el
Legislativo o el Ejecutivo no hayan aprobado alguna ley, decreto o norma de
carácter general o reglamentaria de esta Constitución, o habiéndolas aprobado
se estime que no cumplen con los preceptos constitucionales. (art. 90 y ss. de
la Ley Reglamentaria)
· Las acciones de cumplimiento en contra de las personas
titulares de los poderes públicos, los organismos autónomos y las alcaldías
proceden cuando se muestren renuentes a cumplir con sus obligaciones
constitucionales y con las resoluciones judiciales. Un punto relevante de este
tipo de control, es que podrán ser interpuestas por cualquier persona cuando se
trate de derechos humanos (art. 98 y ss. de la Ley Reglamentaria)
· El juicio de restitución obligatoria de derechos humanos lo
podrá interponer la Comisión de Derechos Humanos de la Ciudad de México por
recomendaciones aceptadas y no cumplidas, a fin de que se emitan medidas para
su ejecución (art. 111 y ss. de la Ley Reglamentaria). Las competencias de la
Comisión se encuentran definidas en estos artículos de la Ley Reglamentaria.
Me parece relevante que la Ley Reglamentaria reconozca la
legitimación de la ciudadanía para interponer acciones de inconstitucionalidad
y acciones por omisión legislativa, pues, a diferencia del sistema en el ámbito
federal, no se está supeditado a los titulares de los sujetos legitimados que
son generalmente autoridades.
Asimismo, es muy relevante que, en los casos de las acciones
de cumplimiento, en casos relacionados con los derechos humanos, cualquier
persona puede interponer el medio, toda vez que la desvinculación de las
obligaciones constitucionales de las autoridades son violaciones que no afectan
esferas individuales, sino generales, y que quizá complementen la ausencia que
señalaba yo antes en el caso de las tutelas, respecto del objeto de sus
sentencias y la imposibilidad de establecer medidas de no repetición. Este me
parece que será un mecanismo de enorme relevancia para lo que se ha llamado
litigio estratégico o litigio con alcances estructurales. (En otra entrega quisiera
analizar más este medio).
Con respecto a la competencia relacionada con el
referéndum, la Sala revisará las impugnaciones que se presenten en el desarrollo del procedimiento de
referéndum sobre adiciones, reformas o derogaciones constitucionales aprobadas
por las dos terceras partes de las y los miembros del Congreso local. Esto es
distinto de la facultad que tiene la Corte por cuanto a que la Corte revisa la
procedencia de consultas populares que versan sobre temas de trascendencia
nacional, y no, como en este caso, reformas, adiciones o derogaciones a la
Constitución General.
Estos son solo algunos apuntes que se desprenden de la
lectura de la CCDMX, la LOPJ y la Ley Reglamentaria, evidentemente requieren un
estudio más a fondo. En general, creo que será interesantísimo observar cómo se
acciona todo el sistema de control en la CDMX. Estaremos pendientes.
Me parece que sobre todo habrá que estar pendientes de lo
siguiente:
ü La designación de magistrados y magistradas de la Sala
ü La designación de jueces y juezas de tutela
ü La interpretación que se vaya dando a los juicios de
tutela
ü La interpretación que se vaya dando de las acciones de
cumplimiento y su juego con las tutelas
ü El uso de la facultad del inciso e) que me parece podría
ser muy interesante
Un punto que me parece bien importante es mirar cómo
impacta esto en la carga de trabajo de la SCJN. Pues sin duda, este sistema
podría servir de desahogo.
Al tiempo.
LOPJCDMX
Articulado
relacionado con juzgados de tutela.
Artículo 66. Los Juzgados de Tutela de Derechos Humanos conocerán de la
acción de protección efectivas de derechos de conformidad con lo que establece
el artículo 36, apartado B, numeral 3 de la Constitución. La acción de
protección efectiva es el mecanismo por medio del cual los jueces tutelares
conocen de manera directa las posibles violaciones a los derechos humanos
reconocidos en la Constitución, contra los que se inconformen las personas
físicas al inicio y/o durante la sustanciación del algún procedimiento
competencia de la Administración Pública.
Artículo 67. Las reclamaciones de tutela son procedentes en los siguientes
casos:
I.
En contra de la
acción de alguna autoridad u Órgano Autónomo de la Ciudad de México que
constituya una probable violación, que viole o que haya violado los derechos
contemplados en la Constitución; y
II.
En contra de la
omisión de alguna autoridad de la Ciudad de México u Órgano Autónomo de la
Ciudad de México que constituya una probable violación, que viole o que haya
violado los derechos contemplados en la Constitución.
Artículo 68. Son improcedentes las reclamaciones de
tutela en los siguientes casos:
I.
Contra las
resoluciones judiciales emitidas por otros órganos jurisdiccionales.
II.
Cuando se trate
de un hecho consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión que haya
violado los derechos contemplados en la Constitución.
III.
Los temas que
fueron expresamente excluidos en la Constitución.
Artículo 69. La acción de protección efectiva de derechos
se interpondrá en cualquier momento sin mayores formalidades y a través de
solicitud oral o escrita y en todos los casos se aplicará la suplencia en la
deficiencia de la queja. Para la promoción de la acción de protección efectiva,
el quejoso deberá expresar como mínimo lo siguiente:
I.
Nombre del
sujeto legitimado, debiendo señalar domicilio para recibir notificaciones
dentro de la Ciudad de México;
II.
Indicar una
relación sucinta de los hechos que describan la posible violación de un derecho
reconocido por la Constitución;
III.
Señalar a la
autoridad o autoridades que intervinieron, y
IV.
En su caso las
pruebas con que se cuenten;
Artículo 70. Posterior a la presentación de la acción
efectiva, salvo lo dispuesto en el artículo anterior, no se admitirán al
quejoso otros documentos, salvo los que se hallen en alguno de los casos
siguientes:
I.
Ser de fecha
posterior a dichos escritos;
II.
Los de fecha
anterior, respecto de los cuales, manifieste bajo protesta decir verdad, no
haber tenido conocimiento de su existencia; y
III.
Los que no haya
sido posible obtener con anterioridad por causas que no sean imputables a la
parte interesada, y siempre que acredite que los haya solicitado dentro del
término señalado en el artículo anterior.
Artículo 71. Recibida la acción efectiva, el Juez de
Tutela en un plazo no mayor a tres días hábiles requerirá a la autoridad o
autoridades que intervinieron rindan un informe sobre los hechos
controvertidos, mismo que deberá rendirse dentro de los dos días hábiles
siguientes a su notificación. En caso de que la autoridad o autoridades no
rindan el informe correspondiente dentro del plazo señalado, se tendrá por
ciertos los hechos descritos por el quejoso.
Artículo 72. La autoridad o autoridades, al rendir su
informe deberán expresar cuando menos:
I.
Las
consideraciones de hecho y de derecho que permitan entender al quejoso de una
manera clara y precisa la legalidad del acto, debiendo señalar el ámbito de su
competencia en el asunto y su intervención en el procedimiento;
II.
II. Se referirá
concretamente a cada uno de los hechos que el quejoso le impute de manera
expresa o por escrito, afirmándolos o negándolos, expresando que los ignora por
no ser propios o exponiendo cómo ocurrieron, según sea el caso;
III.
III. Las
pruebas que ofrezca en su caso;
IV.
IV.- A manera
de conclusión expondrá brevemente si el acto que motivo la acción efectiva es
improcedente y las razones que lo motiven.
Artículo 73. Rendido el informe el Juez de Tutela deberá acordar dentro de
los dos días hábiles siguientes el desahogo de las pruebas ofrecidas.
La valoración de las pruebas se hará de acuerdo con las siguientes
disposiciones:
I.
Harán prueba
plena, la inspección ocular, las presunciones legales que no admitan prueba en
contrario, así como los hechos legalmente afirmados por autoridades en
documentos públicos;
II.
Tratándose de
actos de comprobación de las autoridades administrativas, se entenderán como
legalmente afirmados los hechos que consten en las actas respectivas, y
III.
El valor de las
pruebas pericial y testimonial, así como las demás pruebas quedará a la
prudente apreciación del Juez de Tutela; Desahogadas las diligencias
anteriores, la autoridad emitirá la resolución dentro del término de diez días
naturales.
Artículo 74. Una vez recibido el informe, el Juez de
Tutela cuando no existiere ninguna prueba que amerite necesariamente el
desahogo de pruebas y/o diligencias, ni cuestión pendiente que impida su
resolución, notificará a las partes que tienen un término de dos días hábiles
para formular alegatos. El quejoso podrá presentarlos de manera oral o escrita.
La autoridad deberá presentarlos por escrito. Los alegatos presentados en
tiempo deberán ser considerados al dictar resolución. Al vencer el plazo a que
se refiere el párrafo anterior, con alegatos o sin ellos, sin necesidad de una
declaratoria expresa, y a partir del día siguiente empezará a computarse el
plazo para la emisión de la resolución que no excederá de diez días naturales.
Artículo 75. Para hacer cumplir sus determinaciones, los
jueces de tutela, bajo su criterio y responsabilidad, podrán hacer uso,
indistintamente, de las siguientes medidas de apremio:
I.
Multa;
II.
Auxilio de la
fuerza pública que deberán prestar las autoridades policíacas de la Ciudad de
México; y
III.
Ordenar que se
ponga al infractor a disposición de la autoridad ministerial por la probable
comisión de delito en el supuesto de flagrancia; en caso contrario, redactar el
acta respectiva y hacer la denuncia ante la representación social.
Artículo 76. La resolución que declare fundada la acción
efectiva tendrá por objeto restituir al quejoso en el pleno goce de sus
derechos reconocidos por la Constitución, restableciendo las cosas al estado
que guardaban antes de la violación, cuando el acto sea de carácter positivo; y
cuando sea de carácter negativo, el efecto de la acción efectiva será obligar a
la autoridad a que obre en el sentido de respetar el derecho de que se trate y
a cumplir, por su parte, lo que el mismo derecho exige. Las sentencias dictadas
por los jueces de tutela podrán ser impugnadas ante la Sala Constitucional. A
falta de disposición expresa en lo establecido por esta Ley se estará a lo
dispuesto por el Código de Procedimientos Civiles vigente en la Ciudad de
México y demás disposiciones relativas aplicables.
Artículo 77. El Consejo de la Judicatura a través de acuerdos
generales y considerando la carga de trabajo de estos juzgados y las
necesidades de presupuesto, establecerá cuando menos un juzgado de tutela en
cada una de las demarcaciones territoriales.
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