Un lector me envió un correo muy interesante. Pedí su autorización para publicarlo, pero para darle contexto a lo que sigue explico los antecedentes:
La semana antepasada y a propósito del discurso del Presidente Calderón en el Encuentro de Familias, Jseús Silva Herzog M. publicó en su columna de los lunes una crítica. En su blog opinamos varios y se desató una interesante discusión, primero en torno a la columna de JSHM y después, en torno a un comentario que hizo Pedro Aguirre (Oso Bruno) en contra de la religión.
El lector que me escribió comenta algunos temas límite de la libertad de expresión, como son la colisión con la libertad religiosa (el caso mencionado o las caricaturas de Mahoma) y el tema de la sanción por la negación del holocausto. Al respecto me envía un interesante artículo de Manuel Atienza, en donde analiza la discusión desatada en torno a las caricaturas. Aquí publico pues mi respuesta.
La semana antepasada y a propósito del discurso del Presidente Calderón en el Encuentro de Familias, Jseús Silva Herzog M. publicó en su columna de los lunes una crítica. En su blog opinamos varios y se desató una interesante discusión, primero en torno a la columna de JSHM y después, en torno a un comentario que hizo Pedro Aguirre (Oso Bruno) en contra de la religión.
El lector que me escribió comenta algunos temas límite de la libertad de expresión, como son la colisión con la libertad religiosa (el caso mencionado o las caricaturas de Mahoma) y el tema de la sanción por la negación del holocausto. Al respecto me envía un interesante artículo de Manuel Atienza, en donde analiza la discusión desatada en torno a las caricaturas. Aquí publico pues mi respuesta.
Geraldina:
Hay muchos tipos de límites a la libertad de expresión, que obedecen a distintas razones. No soy un experto en el tema, pero creo que es indudable que en todos los Estados democráticos existen distintos límites a la libertad de expresión. Evidentemente hay expresiones que que no están protegidas constitucionalmente, y creo que es razonable que en algunos casos así sea. Por tus comentarios, me parece que tú das prioridad a la libertad de expresión, pues consideras que uno debe tener el derecho incluso a ridiculizar las creencias de otro. Creo que desde el punto de vista de la filosofía política tu posición es inobjetable, incluso te diría que simpatizo con ella. Una posición así nos evitaría andar pensando en dónde ponemos los límites a la expresión.
Sin embargo, mi reparo con esa manera de entender las cosas es que no da cuenta de la práctica legislativa y jurisprudencial de los Estados constitucionales. Un comentario como el de Pedro Aguirre quizás esté protegido por las leyes mexicanas, pero es probable que no lo estuviera en países como España o el Reino Unido, donde está prohibido por las leyes penales "ofender" los sentimientos religiosos. Quizás la protección a las creencias religiosas nos parezca injustificada, pero pensaríamos lo mismo de otros casos. ¿Tendrías la misma opinión sobre los límites de la libertad de expresión en el caso de las personas que niegan el holocausto, por ejemplo? Lo cierto es que incluso en los países que consideremos más democráticos existen límites a la libertad de expresión. En lo personal, creo que una vez que aceptamos que la libertad de expresión tiene límites lo más complicado es dónde los colocamos, cómo distinguimos unos casos de otros. Una posición como la tuya nos evita entrar a esta cuestión, pero creo que difícilmente nos la encontraremos en la práctica. Aquí en España, por ejemplo, todo mundo se convirtió en adalid de la libertad de expresión en el caso de aquel periódico danés que publicó las caricaturas de Mahoma y hay muchos juristas e intelectuales que se rasgan las vestiduras porque Turquía sanciona en su código penal las expresiones que atenten contra la nación turca, la "turquidad" u otras abstracciones por el estilo. Sin embargo, no veo que nadie se escandalice porque su código penal criminaliza las injurias a la corona y se persiga penalmente a quien hace unacaricatura del príncipe, quema fotos del rey o lo llama jefe de una banda de secuestradores. Si primero está la libertad de expresión, deberían aceptar que este tipo de expresiones también es legítima.
En fin, todo este rollo es únicamente porque tu intervención en aquel foro me llamó la atención porque toca un punto muy interesante y complejo de la práctica constitucional de los Estados democráticos.
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Arturo gracias por tu correo, aquí van algunas ideas:
Efectivamente la libertad de expresión no es absoluta, no puede serlo pues existen otros valores que normalmente colisionan con ella y para cada caso debe valorarse la prevalencia de unos y de otros. Considero que en un Estado democrático la presunción debe estar siempre a favor de la libertad de expresión.
Normalmente, las constituciones democráticas establecen los límites a la misma en la misma norma que la reconoce y garantiza. En México éstos límites son, por ej., el ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito, o perturbe el orden público. La definición de éstos toca, en primer lugar al legislador y en segundo, a la Suprema Corte que en México funciona como Tribunal Constitucional.
La discusión al final en el blog de JSHM fue algo, yo diría, ridículo. Se trata de una persona que en un espacio privado externa su opinión acerca de la religión católica y de la biblia, me parece que eso lejos de entrar en la esfera de la libertad de expresión (desde el punto de vista de derechos barrera ante el Estado), fué una discusión sorda, pues cada quién dió los matices que quizo. Considero que Pedro Aguirre está en su derecho de decir lo que quiera, y me pareció absurda la llamada a “pedir disculpas por ofender a 90 millones de mexicanos”. Un debate se basa en el respeto mutuo, si una parte se siente menospreciada u ofendida, el debate no prospera y el error de P.A. fue haber dicho lo que pensaba cerrando con ello toda posibilidad de debate, digamos, no fué diplomático, pero nada más. No puede aludirse la colisión de la libertad de expresión y la ofensa a la religión en un debate, y menos la tolerancia, te imaginas lo que sucedería en las mesas y foros académicas?! La tolerancia la entiendo como la no intervención, aunque pueda, en contra de algo que lastima mis convicciones, de manera que atada a la libertad de expresión, se convertiría en censura. Si tengo que ser tolerante, siempre, cómo voy a decir lo que pienso?
Dejando a parte esa discusión, considero que si lo dicho por P.A. hubiera sido publicado en un periódico, por ejemplo, o en un cartel en la calle, de igual forma estaría en su derecho de hacerlo. Las opiniones no son valuables ni diferenciables entre sí, no es más valioso decir que la religión es buena que decir la religión es ridícula, ni tampoco es más valioso decir que la biblia es sagrada que decir que la biblia es un libraco. Las ideas y las opiniones, que es lo que la libertad de expresión protege, son iguales en su valor y en su jerarquía y cuando compiten entre sí, no se puede hacer una valoración, pues se estaría siendo arbitrario. Lo que entra en juego es realmente la potencialidad de lastimar otros derechos o principios, como puede ser la democracia, o el Estado de Derecho.
Te invito a leer mi opinión sobre una reforma a la Constitución Mexicana relacionada con la libertad de expresión:
http://hiperenlacemx.blogspot.com/2008/05/propsito-de-la-reforma-al-artculo-41.html
Qué opinión vale más? La católica o la atea? Quién puede decidir esto? Lo que cuenta en realidad es la potencial intervención en los derechos de otro, o en otros valores o principios. Aquí entran los límites inmanentes (en la misma Constitución) y los límites mencionados en el art. 6 de la Constitución Mexicana. La libertad de expresión prevalece siempre y cuando no entre en colisión con otro derecho u otro pincipio, si es así, entonces habrá que ponderarlas. El problema aquí es que la línea divisoria entre la libertad de expresión y el ejercicio de la libertad de creencias es muy fina. Cuando alguien dice, como en los autobuses “dios no existe” está haciendo uso de su libertad de expresión o de su libertad de creencias? Es decir, qué libertades son las que hay que ponderar? El truco está en que si P.A. dice que “la biblia es un libraco” y otro dice “la biblia es sagrada”, qué libertades están compitiendo? La libertad de expresión de P.A. contra la libertad de creencias del otro? O más bien, la libertad de expresión de ambos?
Sobre este tema encuentro el artículo que me enviaste de Manuel Atienza muy claro, pues pone en la mira los diferentes puntos de vista que puede haber sobre el tema. Creo que es muy claro en el punto sobre la prohibición --por la vía penal!, de ofender. Para que el legislador pueda limitar la libertad de expresión (o cualquier otro derecho) es necesario que cumpla con el principio de no arbitrariedad, es decir, cumplir con los principios de proporcionalidad y que la medida (el límite) sea adecuado para el fin (no más no menos). De manera que, la prohibición del Código Penal que menciona Atienza, me parece una censura arbitraria y contradictoria, como él mismo lo dice. El análisis que hace de las 4 posibles posturas es sumamente claro y útil. Me apego al último, pues considero que la libertad de expresión es un valor, al decir, como P.A. “la biblia es un libraco” o como en los autobuses “dios no existe” no se ofende a nadie, la religión no es un valor, pertenecen a la vida privada y no pueden funcionar como censura a la libertad. Si todas las religiones gozan de igualdad, también decir que la Cientología es una tontería se convertiría en delito y así hasta que todos tengamos que quedarnos callados.
Ahora, respecto de la negación del holocausto, personalmente estoy en contra de la definición de la historia y de los hechos por parte del Estado.
Al respecto Timothy Garton Arh
http://www.guardian.co.uk/commentisfree/2008/oct/16/humanrights/print
Es contradictorio por ejemplo que en Europa sea un delito negar el holocausto y en Turquía sea un delito hablar sobre el genocidio armenio. Deja algo de ser verdad o mentira por decreto? En qué medida uno es correcto y el otro no. Lo políticamente correcto dice que la negación del holocausto debe sancionarse (cuidado que yo personalmente no lo niego, pero no por eso considero que deba castigarse a quien lo niega) y que los turcos hacen mal al prohibir ultrajar lo “turquidad”.
Ahora bien, la libertad de expresión encuentra sus límites en el honor y la dignidad de las personas, y el legislador europeo ha encontrado adecuada la medida para proteger el honor y la dignidad del pueblo judío y en particular, de los sobrevivientes del holocausto. La dogmática alemana distingue entre opiniones y alegaciones sobre hechos y no les da el mismo valor, y la protección de la libertad de expresar alegaciones sobre hechos termina en la a) negación de hechos históricos; b) la difamación y c) la protección de los llamados al boycot. Así fundamenta el delito de negación de Ausschwitz, la llamada al boycot de la película Jüdsuß (antisemita) y la decisión de prohibición de “improperios”.
Los límites entre ésta libertad y el derecho a la intimidad por ejemplo, son también problemáticos, pero esa es otra historia.
Lo importante en este caso, creo, es distinguir las libertades que colisionan, pues me parece que en el caso de P.A. podríamos encontrar 3 posibles colisiones y por lo tanto varias conclusiones. Libertad de expresión vs. Libertad religiosa; Libertad de expresión vs. Libertad de expresión; Libertad religiosa vs. libertad religiosa. Yo diría que la correcta ponderación sería la segunda y en este caso, tanto P.A. como los demás pueden opinar lo que mejor les parezca sobre la religión y la biblia, pues ninguna opinión tiene más valor (aunque se alegue el número de mexicanos que profesan una religión, expresarse es también derecho de las minorías). O en todo caso, podríamos hablar de la colisión de dos libertades de creencias, lo que no considero plausible es la colisión entre la libertad de expresión de P.A. y la libertad religiosa de los demás.
En Estados Unidos se ha alegado con éxito en la Suprema Corte el derecho de estudiantes universitarios a formar grupos religiosos y de rezo dentro de las Universidades públicas, basados en la libertad de expresión y no, en la religiosa, burlándo con ello, la prohibición de rezar en las escuelas públicas. De manera que su “manipulación” puede ser también arbitraria y con la finalidad de “ganar el caso”.
Por último, los valores o principios del Estado contra la libertad de expresión, es otra posible colisión que presenta problemas. En los Estados Unidos es muy conocido el caso de la constitucionalidad de la quema de su bandera, basado en la idea de que el principio fundamental de la primera enmienda es precisamente que el gobierno no puede prohibir la expresión de una idea, simplemente porque la sociedad la encuentra ofensiva o desagradable.
Qué pasa entonces con el caso mexicano del poeta que “ultrajó” simbolos nacionales en un poema publicado en una revista? La Corte mexicana determinó que el delito de ultrajes a los símbolos nacionales en el Código Penal era constitucional porque con ello se protegía la seguridad nacional (¡) de manera que el poeta no sólamente fué censurado sino también sancionado. Hoy ese poema no puede publicarse y pobre de mi que diga algo contra los símbolos patrios. No es arbitrario el límite? No es censura?
Me parece que si se le aplica el principio de ponderación a éste delito, no pasaría la prueba pues la medida censura la libertad, es arbitriario.
Aquí un análisis sobre el tema de Miguel Carbonell:
http://www.miguelcarbonell.com/artman/uploads/1/Ultrajando_a_la_Constituci_n.pdf
En el derecho comparado hay montón de casos muy interesantes y el tema, como decía, da para mucho.
Arturo gracias por tu correo, aquí van algunas ideas:
Efectivamente la libertad de expresión no es absoluta, no puede serlo pues existen otros valores que normalmente colisionan con ella y para cada caso debe valorarse la prevalencia de unos y de otros. Considero que en un Estado democrático la presunción debe estar siempre a favor de la libertad de expresión.
Normalmente, las constituciones democráticas establecen los límites a la misma en la misma norma que la reconoce y garantiza. En México éstos límites son, por ej., el ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito, o perturbe el orden público. La definición de éstos toca, en primer lugar al legislador y en segundo, a la Suprema Corte que en México funciona como Tribunal Constitucional.
La discusión al final en el blog de JSHM fue algo, yo diría, ridículo. Se trata de una persona que en un espacio privado externa su opinión acerca de la religión católica y de la biblia, me parece que eso lejos de entrar en la esfera de la libertad de expresión (desde el punto de vista de derechos barrera ante el Estado), fué una discusión sorda, pues cada quién dió los matices que quizo. Considero que Pedro Aguirre está en su derecho de decir lo que quiera, y me pareció absurda la llamada a “pedir disculpas por ofender a 90 millones de mexicanos”. Un debate se basa en el respeto mutuo, si una parte se siente menospreciada u ofendida, el debate no prospera y el error de P.A. fue haber dicho lo que pensaba cerrando con ello toda posibilidad de debate, digamos, no fué diplomático, pero nada más. No puede aludirse la colisión de la libertad de expresión y la ofensa a la religión en un debate, y menos la tolerancia, te imaginas lo que sucedería en las mesas y foros académicas?! La tolerancia la entiendo como la no intervención, aunque pueda, en contra de algo que lastima mis convicciones, de manera que atada a la libertad de expresión, se convertiría en censura. Si tengo que ser tolerante, siempre, cómo voy a decir lo que pienso?
Dejando a parte esa discusión, considero que si lo dicho por P.A. hubiera sido publicado en un periódico, por ejemplo, o en un cartel en la calle, de igual forma estaría en su derecho de hacerlo. Las opiniones no son valuables ni diferenciables entre sí, no es más valioso decir que la religión es buena que decir la religión es ridícula, ni tampoco es más valioso decir que la biblia es sagrada que decir que la biblia es un libraco. Las ideas y las opiniones, que es lo que la libertad de expresión protege, son iguales en su valor y en su jerarquía y cuando compiten entre sí, no se puede hacer una valoración, pues se estaría siendo arbitrario. Lo que entra en juego es realmente la potencialidad de lastimar otros derechos o principios, como puede ser la democracia, o el Estado de Derecho.
Te invito a leer mi opinión sobre una reforma a la Constitución Mexicana relacionada con la libertad de expresión:
http://hiperenlacemx.blogspot.com/2008/05/propsito-de-la-reforma-al-artculo-41.html
Qué opinión vale más? La católica o la atea? Quién puede decidir esto? Lo que cuenta en realidad es la potencial intervención en los derechos de otro, o en otros valores o principios. Aquí entran los límites inmanentes (en la misma Constitución) y los límites mencionados en el art. 6 de la Constitución Mexicana. La libertad de expresión prevalece siempre y cuando no entre en colisión con otro derecho u otro pincipio, si es así, entonces habrá que ponderarlas. El problema aquí es que la línea divisoria entre la libertad de expresión y el ejercicio de la libertad de creencias es muy fina. Cuando alguien dice, como en los autobuses “dios no existe” está haciendo uso de su libertad de expresión o de su libertad de creencias? Es decir, qué libertades son las que hay que ponderar? El truco está en que si P.A. dice que “la biblia es un libraco” y otro dice “la biblia es sagrada”, qué libertades están compitiendo? La libertad de expresión de P.A. contra la libertad de creencias del otro? O más bien, la libertad de expresión de ambos?
Sobre este tema encuentro el artículo que me enviaste de Manuel Atienza muy claro, pues pone en la mira los diferentes puntos de vista que puede haber sobre el tema. Creo que es muy claro en el punto sobre la prohibición --por la vía penal!, de ofender. Para que el legislador pueda limitar la libertad de expresión (o cualquier otro derecho) es necesario que cumpla con el principio de no arbitrariedad, es decir, cumplir con los principios de proporcionalidad y que la medida (el límite) sea adecuado para el fin (no más no menos). De manera que, la prohibición del Código Penal que menciona Atienza, me parece una censura arbitraria y contradictoria, como él mismo lo dice. El análisis que hace de las 4 posibles posturas es sumamente claro y útil. Me apego al último, pues considero que la libertad de expresión es un valor, al decir, como P.A. “la biblia es un libraco” o como en los autobuses “dios no existe” no se ofende a nadie, la religión no es un valor, pertenecen a la vida privada y no pueden funcionar como censura a la libertad. Si todas las religiones gozan de igualdad, también decir que la Cientología es una tontería se convertiría en delito y así hasta que todos tengamos que quedarnos callados.
Ahora, respecto de la negación del holocausto, personalmente estoy en contra de la definición de la historia y de los hechos por parte del Estado.
Al respecto Timothy Garton Arh
http://www.guardian.co.uk/commentisfree/2008/oct/16/humanrights/print
Es contradictorio por ejemplo que en Europa sea un delito negar el holocausto y en Turquía sea un delito hablar sobre el genocidio armenio. Deja algo de ser verdad o mentira por decreto? En qué medida uno es correcto y el otro no. Lo políticamente correcto dice que la negación del holocausto debe sancionarse (cuidado que yo personalmente no lo niego, pero no por eso considero que deba castigarse a quien lo niega) y que los turcos hacen mal al prohibir ultrajar lo “turquidad”.
Ahora bien, la libertad de expresión encuentra sus límites en el honor y la dignidad de las personas, y el legislador europeo ha encontrado adecuada la medida para proteger el honor y la dignidad del pueblo judío y en particular, de los sobrevivientes del holocausto. La dogmática alemana distingue entre opiniones y alegaciones sobre hechos y no les da el mismo valor, y la protección de la libertad de expresar alegaciones sobre hechos termina en la a) negación de hechos históricos; b) la difamación y c) la protección de los llamados al boycot. Así fundamenta el delito de negación de Ausschwitz, la llamada al boycot de la película Jüdsuß (antisemita) y la decisión de prohibición de “improperios”.
Los límites entre ésta libertad y el derecho a la intimidad por ejemplo, son también problemáticos, pero esa es otra historia.
Lo importante en este caso, creo, es distinguir las libertades que colisionan, pues me parece que en el caso de P.A. podríamos encontrar 3 posibles colisiones y por lo tanto varias conclusiones. Libertad de expresión vs. Libertad religiosa; Libertad de expresión vs. Libertad de expresión; Libertad religiosa vs. libertad religiosa. Yo diría que la correcta ponderación sería la segunda y en este caso, tanto P.A. como los demás pueden opinar lo que mejor les parezca sobre la religión y la biblia, pues ninguna opinión tiene más valor (aunque se alegue el número de mexicanos que profesan una religión, expresarse es también derecho de las minorías). O en todo caso, podríamos hablar de la colisión de dos libertades de creencias, lo que no considero plausible es la colisión entre la libertad de expresión de P.A. y la libertad religiosa de los demás.
En Estados Unidos se ha alegado con éxito en la Suprema Corte el derecho de estudiantes universitarios a formar grupos religiosos y de rezo dentro de las Universidades públicas, basados en la libertad de expresión y no, en la religiosa, burlándo con ello, la prohibición de rezar en las escuelas públicas. De manera que su “manipulación” puede ser también arbitraria y con la finalidad de “ganar el caso”.
Por último, los valores o principios del Estado contra la libertad de expresión, es otra posible colisión que presenta problemas. En los Estados Unidos es muy conocido el caso de la constitucionalidad de la quema de su bandera, basado en la idea de que el principio fundamental de la primera enmienda es precisamente que el gobierno no puede prohibir la expresión de una idea, simplemente porque la sociedad la encuentra ofensiva o desagradable.
Qué pasa entonces con el caso mexicano del poeta que “ultrajó” simbolos nacionales en un poema publicado en una revista? La Corte mexicana determinó que el delito de ultrajes a los símbolos nacionales en el Código Penal era constitucional porque con ello se protegía la seguridad nacional (¡) de manera que el poeta no sólamente fué censurado sino también sancionado. Hoy ese poema no puede publicarse y pobre de mi que diga algo contra los símbolos patrios. No es arbitrario el límite? No es censura?
Me parece que si se le aplica el principio de ponderación a éste delito, no pasaría la prueba pues la medida censura la libertad, es arbitriario.
Aquí un análisis sobre el tema de Miguel Carbonell:
http://www.miguelcarbonell.com/artman/uploads/1/Ultrajando_a_la_Constituci_n.pdf
En el derecho comparado hay montón de casos muy interesantes y el tema, como decía, da para mucho.
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