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sábado, 27 de marzo de 2010

Repasando: Qué es y para qué sirve el Estado de Derecho


Vienen las vacaciones de semana santa, pensé que sería un buen momento para dar una repasada a un concepto básico que en México parece que no se entiende y peor -no se respeta! Hace falta ver la bárbara iniciativa presentada por el PRI del DF en materia de objeción de conciencia.

Segun el World Economic Forum, el Estado de Derecho en Mexico se encuentra en el lugar 111 (de 134 Países).

Estas 4 notas fueron publicadas en 2009 en mi columna Desde Alemania.

¿Qué quiere decir Estado de Derecho?
Por Geraldina González de la Vega.

Imagínen un letrero típico de una tienda de abarrotes que dice:
“Si fío, pierdo lo mío
Si doy, a la ruina voy
Si presto, al cobrar molesto
Y para evitar todo esto
...ni fío, ni doy, ni presto!”

El Estado de Derecho es un Estado de leyes, es un Estado en donde las autoridades son creadas a partir de una Constitución (ley) democrática, es decir creada por el pueblo y cuyas funciones están determinadas a través de leyes. En un Estado de Derecho la autoridad solamente puede hacer lo que la ley le permite, y obviamente no puede hacer lo que le está prohibído. El poder del Estado nace de la Constitución y por lo tanto depende de ella.

El que un Estado de Derecho sea un estado de leyes apegadas a una ley superior suena quizá obvio, pero podríamos existir como un Estado de consejos, que sería un Estado en el que la autoridad y los ciudadanos guían su actuar por los consejos que da un "jefe supremo" o "un ciudadano notable", por ejemplo. Un Estado de Derecho regula el actuar del poder político y de sus ciudadanos a través del Derecho, el Derecho es un sistema de normas. Un Estado Constitucional de Derecho es aquél en el que el sistema de normas parte de una norma primera y jerárquicamente superior que determina cómo y quién puede crear las demás normas, cómo y quién las puede aplicar y cómo y quién puede resolver los conflictos en su aplicación.

Un Estado de Derecho es pues un Estado organizado por el Derecho.

El hecho de que el Estado esté organizado por leyes nos da certeza: confianza y seguridad, pues sabemos que las autoridades no van a amanecer un día con alguna nueva ocurrencia, que los legisladores no pueden un día prohibirnos usar pantalones negros o que si los jueces están de buen humor van a perdonar al homicida. El hecho de que un Estado pueda llamarse Estado de Derecho quiere decir que el Gobierno va a actuar conforme a esas leyes previamente establecidas y que yo como ciudadano debo esperar que así lo haga. En un Estado de Derecho cuando una autoridad no actúa conforme a la ley, tengo la opción de ir con un juez y pedirle que le exija a la autoridad que ha violado la ley, que me restituya o que actúe conforme a ella. En un Estado de Derecho puedo esperar no sólo una conducta de parte de las autoridades, sino también de parte de todos los demás individuos. Si vendo mi casa, espero que me paguen, y si no me pagan, tengo derecho a acudir con un juez y pedirle que le exija al comprador de mi casa que me pague. El juez tiene que actuar conforme a las leyes que le dan su autoridad y el deudor tiene que pagar el precio de la casa.

Vivir en un Estado de Derecho nos da a todos la seguridad de que las cosas funcionarán como esperamos que funcionen, estabiliza nuestras espectativas. El Gobierno sólamente puede hacer lo que las leyes le facultan y los individuos podemos hacer todo lo que no nos esté prohibido.

Cuando un Estado se organiza a través de leyes, necesita tener órganos que las creen y las apliquen. Cuando este poder se concentra y no le ponemos límites, entonces el órgano o persona puede crear las leyes que quieran y aplicarlas -o no- cuando quiera. Si dividimos y le ponemos límites al proceso de creación, aplicación e interpretación de las leyes, podemos estar más seguros de que las leyes y su aplicación e interpretación será justa --o de que al menos eso se intentará. Para eso sirve una Constitución: para dividir al poder y para determinar los límites a la creación y aplicación de las leyes, que son los derechos y libertades de las personas. Cuando una autoridad invade la tarea de otra o cuando una autoridad sobrepasa un límite, se acciona una garantía: la verificación de la constitucionalidad (superlegalidad) del acto. Esta garantía sirve para darnos la seguridad de que la autoridad debe actuar conforme a las leyes y si no lo hace, hay mecanismos para sancionarlo y restituirme en mi derecho violado.

Cuando vamos a una tienda de abarrotes o una papelería y pedimos al tendero que nos fíe la compra de útiles escolares para nuestros hijos porque es fin de quincena y no tenemos ya dinero pues tuvimos que pagar la colegiatura, la luz, el gas, el super, la gasolina y además las medicinas de la abuelita enferma, es muy probable que el tendero nos diga "No Fío". ¿Por qué? porque si nos fía a nosotros, no tendrá excusas para no fíarle a los demás, porque ahora mis razones suenan convincentes para que me fíe, pero más tarde llegará alguien con una historia mejor o razones más poderosas para fíarle; al final del día el tendero se quedaría sin mercancía y sin dinero, nosotros saldríamos ganando, pero el tendero, su familia y sus proveedores saldrían perdiendo. Cuando vamos a la tienda y vemos el típico letrero de "No Fío" entendemos las consecuencias y estamos conscientes de que por más razones que le demos al tendero y por más grave que sea nuestra situación, no puede ceder, al ceder quiebra su único sustento que es la idea de "no fíar a nadie, sea cual sea la razón", pues al ceder una sóla vez, pierde argumentos para negarse a hacerlo una próxima, pues no hay manera de saber de antemano cuál será la excepción válida para hacerlo.

Lo mismo pasa con el Estado de Derecho, si pensamos que hay una buena razón para realizar una excepción al Estado de Derecho: la delincuencia organizada por ejemplo, si aceptamos cualquier excepción al Estado de Derecho quebramos su sustento: la confianza y seguridad de que las autoridades actuarán siempre conforme a la ley. Por eso, el Estado de Derecho no admite excepciones, porque como el tendero, ni fía, ni da, ni presta!

El valor del Estado de Derecho
Por: Geraldina González de la Vega

Dieter Grimm, quien en 1987 se convirtió en el sucesor de Konrad Hesse como juez del Tribunal Constitucional Federal, escribe para la revista Juristen Zeitung número 12 de este año un clarísimo artículo sobre los niveles del Estado de Derecho. En él Grimm argumenta que el Estado de Derecho no puede ser visto como un concepto cerrado, que puede o no, ser adoptado, sino que es un estatus que puede irse alcanzando paso a paso. El centro de la cuestión está en la seguridad jurídica como un valor intrínseco del Estado de Derecho.
El Estado de Derecho implica en primer lugar la vinculación al derecho de todos los actos de la autoridad, y también, de todas las leyes que emanen del Congreso. Esto último implica la constitucionalización del sistema normativo. Es decir, las leyes, todas, no deben ser sólo procedimentalmente (formalmente) constitucionales y vincular los actos de la administración y los jueces, sino también deben ser materialmente (su contenido) compatibles con la Constitución. La vinculación al Derecho efectivamente puede estorbar a la política en la persecución de metas o en la realización de determinadas medidas, que son para ella importantes. El cumplimiento de las normas jurídicas por parte de la autoridad puede tener efectos no deseados. Sin embargo, al final del día el Estado que se apega a las normas jurídicas tiene normalmente de su lado a la opinión pública, pues no está dispuesto a ceder cuando el derecho es impopular o es odioso, y eso lo hace un Estado de Derecho y ello da a los individuos seguridad jurídica, es decir, certeza de cómo va a reaccionar el Estado.
Si el Estado reconoce que existen razones para no tomar en cuenta el Derecho de forma excepcional, está a sólo un paso de darle la vuelta a cualquier objetivo ilegítimo que no corresponda a las percepciones de justicia subjetivas; o porque el resultado en el caso concreto no era el deseado; o porque no se quiere ese resultado político; porque se quiere dañar al adversario político o favorecer al amigo. El Estado de Derecho, para que funcione, debe ser anudado con la idea de seguridad jurídica, independientemente de si gusta o no gusta el resultado al haberse apegado a la ley. La seguridad jurídica implica certeza y por lo tanto inspira confianza. La seguridad jurídica estabiliza las expectativas y es un concepto formal. Por ello, se prohíbe la retroactividad, porque las leyes nuevas no pueden afectar actos pasados, si al llevarlos a cabo uno no tenía conocimiento de las consecuencias jurídicas que de ellos podrían derivarse.
Suele pasarse por alto en las discusiones sobre el Estado de Derecho que existen estados que se entienden como servidores de una verdad absoluta, que puede ser tanto religiosa como secular. Es decir, la legitimidad política se basa en esa Verdad, el poder político es legítimo sólo en tanto que ayuda a su consecución. El Estado de Derecho se convierte en un sistema incómodo para los Estados al servicio de una Verdad, pues se entiende que no importan los medios para llegar a ese fin, siempre y cuando éste sea el fin Verdadero para ese Estado. Por ello, para que el Estado de Derecho funcione y eche raíces en una sociedad, es indispensable que se funde en el pluralismo. Esto es, que el Estado no se funde en una Verdad, sino en una pluralidad de pretensiones de verdad, pues son ellas quienes llevan la legitimidad del poder político a través del consenso. De manera que es –debe ser- el consenso, y no la Verdad, la base del Estado de Derecho. Esto es, la posibilidad de que los individuos bajo el poder político puedan convivir de manera pacífica a pesar de las diferencias en sus creencias de lo bueno, lo correcto y lo razonable.
Un Estado que se basa en una Verdad tendrá pues grandes trabajos para sostener los postulados del Estado de Derecho, pues no se le confiere a las normas jurídicas una autonomía sino que las convierten en instrumentos al servicio de esa Verdad. En caso de conflicto entre la pretensión de la Verdad y la vinculación al Derecho, la balanza se inclina ante Ella, sin recargos de consciencia. En cambio, las sociedades plurales que basan su convivencia en un sistema jurídico producto de la decisión política consensuada, en donde de manera legítima concurren diversas ideas de justicia y de convivencia, encuentran un valor en la vinculación estricta y sin excepciones a las reglas de Derecho. Las cargas de consciencia se producen cuando se quiere servir a La Justicia o La Verdad en detrimento de las normas jurídicas.
En una democracia constitucional, las normas deben ser previamente discutidas y aprobadas por procedimientos plurales y abiertos, por lo que su sola existencia supone ya una aceptación, son productos de la misma sociedad a la que pretenden regir. El valor del Estado de Derecho radica en la comprensión de que una vez que las normas jurídicas entran en vigor, se emancipan de la política y adquieren un estatus autónomo. El respeto a ésta autonomía del Estado de Derecho es lo que estabiliza las expectativas de los individuos. El Estado de Derecho pues, tiene como sustento la tensión entre el poder político y el desarrollo de la individualidad. Una sociedad que otorga valor al desarrollo de la individualidad intenta limitar al Estado a favor de la libertad. Y el Estado encuentra sus límites de manera clara sólamente en el Derecho.
De manera que, un Estado que no otorga un valor al desarrollo de la individualidad y que se legitima en una verdad absoluta, jamás podrá llegar a tener un Estado de Derecho en plenitud. O dicho en palabras de Grimm “En aquellas culturas en donde el desarrollo de la individualidad no es un valor y el Derecho no se asocia con la posibilidad de la libertad, el Estado de Derecho no tendrá tierra fértil.”
Si, de acuerdo con el autor, el Estado de Derecho es cuestión de cualidad, entonces es posible mejorarlo.

Democracia, Derecho y Representación
Por: Geraldina González de la Vega

Que un Estado sea un Estado de leyes, no implica necesariamente que éste sea un Estado democrático. Es cierto que un Estado democrático idealmente debe ser un Estado de Derecho, y que los Estados no democráticos, normalmente no son Estados de Derecho. Sin embargo, un concepto no implica el otro.
Para que un Estado de Derecho, reciba la calidad de democrático, debe cumplir con algunos requisitos. Usualmente se relacionan los Estados que eligen a sus representantes por medio del sufragio universal y que usan la regla de la mayoría para la toma de decisiones, con Estados democráticos. Así, se entiende por democracia el principio de autogobierno de la mayoría en donde existe un conjunto de reglas de procedimiento para la formación de decisiones colectivas (N. Bobbio). La democracia dice cómo tomar las decisiones, y si se trata de un Estado de Derecho, las reglas estarán basadas en las premisas del Gobierno de leyes (seguridad y certeza jurídicas) y en la universalidad del sufragio, así como en la existencia de derechos sociales mínimos para el igual ejercicio de la libertad. Así, volvemos a la definción de la vez pasada de democracia constitucional.
Si la democracia implica igualdad y libertad, implica por tanto pluralidad, pues cada individuo y cada opinión tienen el mismo valor y el mismo derecho. Porque en una democracia todas las opiniones son iguales, es necesario que se establezcan reglas para tomar las decisiones. En las sociedades complejas actuales sería imposible o muy difícil lograr el consenso, por ello, se ha adoptado la idea de que lo óptimo es que sea la mayoría de personas las que aprueben o nieguen las decisiones que han de afectar a todos los individuos. Como hoy en día es imposible que exista la democracia directa, es decir, que todos los ciudadanos participen en la toma de decisiones, se ha establecido como solución la democracia representativa. La representación de los ciudadanos en instancias como el Parlamento no es necesariamente una cualidad democrática, basta echar un vistazo a la historia para comprobar esto. Para que lo sea es necesario que los representantes sean electos vía sufragio universal, es decir, por el voto de todos los ciudadanos. Además, los representantes no deben adoptar decisiones atendiendo a sus intereses o a los intereses de un grupo, sino que deben hacerlo atendiendo a los intereses de la generalidad. Los representantes en una democracia constitucional no son delegados de sus electores, sean éstos electos por el principio de mayoría relativa (mayor número de votos en un distrito) o por el de representación proporcional (se reparten los escaños proporcionalmente entre los habitantes de una demarcación territorial). Los representantes son más bien fiduciarios, es decir, actúan en interés de sus representados sin un vínculo directo de mandato por lo que tiene cierta libertad de decisión. Ese mandato será revocable sólo por medio de una elección.
El jurista vienés, Hans Kelsen, meditó ampliamente sobre la naturaleza de la representación democrática. En primer lugar, Kelsen considera que los representantes no deben buscar una verdad absoluta o algo así como la voluntad nacional, sino que deben en todo caso representar distintos valores y por ello, la representación se basa en la relación entre la autonomía de los individuos y el gobierno. Como se sabe, Hans Kelsen sostenía el relativismo axiológico, esto quiere decir, que no reconocía que existieran verdades o valores absolutos, sino que cada individuo podía tener distintos puntos de vista. Por ello, para Kelsen la representación tiene como finalidad el compromiso, la negociación entre los distintos puntos de vista para encontrar el que la mayoría acepte como válido o menos malo para convivir. De esta forma es la idea de la tolerancia básica para la democracia en la teoría de Kelsen, pues al estar fijados los valores de forma subjetiva, la única forma para convivir es mediante el compromiso tolerante. Kelsen describe este compromiso como el resultado de un procedimiento dialéctico, es decir, una posición frente a otra distinta y la síntesis de ambas: los puntos en común y los puntos tolerables para las distintas posiciones. El compromiso se obtiene a través del principio de mayoría, esto es, el mayor número de representantes que acepte o niegue el compromiso será quien logre imponerse. Sin embargo, aquí es importante mencionar que esa mayoría tiene límites, los cuales se encuentran en los derechos de las minorías. El mismo Kelsen reconoce que existe el “derecho a la existencia de la minoría”, es decir, Kelsen basa la existencia de la mayoría (su posibilidad) en la protección de la minoría. Sobre ello hablaré la próxima vez.

Democracia, Derecho y Coto Vedado
Por: Geraldina González de la Vega

La representación democrática está basada en la búsqueda de compromisos entre los distintos valores representados. Para alcanzar un acuerdo, la democracia moderna opta normalmente por la regla de la mayoría, pues se ha entendido que es un medio óptimo para la toma de decisiones en sociedades complejas. Sin embargo, si una democracia está basada en la libertad y la igualdad en el ejercicio de esa libertad, todas las verdades y todos los puntos de vista son igual de valiosos, por ello no podrán ser sometidos o limitados por la mayoría, a menos que impliquen un daño para la colectividad. El jurista vienés, Hans Kelsen, apoya la existencia de la mayoría en la protección de la minoría, y esto no se debe a la relación lógica aritmética, sino a la posibilidad de que la minoría se convierta en mayoría, por un lado, y por otro, a que sus valores no puedan ser lastimados por esa mayoría. La protección de las minorías se convierte en una garantía de la democracia, pues tanto el autor, como la historia nos prueban que la mayoría puede convertirse en una tiranía. Para evitar ésto, se ha desarrollado la idea de que las mayorías no pueden disponer de ciertos derechos. Existen dos posturas muy parecidas: la del italiano Luigi Ferrajoli, que llama a éstos la “Esfera de lo Indecidible”, es decir, para Ferrajoli los derechos no pueden ser sujetos a decisiones de las mayorías; y la del argentino, Ernesto Garzón Valdés que describe a los derechos como un “Coto Vedado” a las mayorías.
Me quedaré con la idea del coto vedado que famosamente Garzón Valdés describe en su ensayo publicado en la revista Doxa número 6 de 1989 “Representación y Democracia”. La idea del coto vedado se basa en la justificación ética de la representación democrática, es decir, si ésta respeta la vigencia de los derechos de cada cual a los bienes primarios y procura satisfacer a través del compromiso la realización de los deseos secundarios de los miembros de una comunidad política (pag. 161). Garzón describe a los bienes primarios como aquéllos necesarios para la subsistencia del individuo, son aquellos intereses universalizables que no pueden ser objeto de recortes por parte de los compromisos parlamentarios (derechos humanos). Son pues, el núcleo no negociable de una constitución en su sentido moderno, y por lo tanto comprenden también los principios en que se basa el Estado. Por ejemplo, menciona Garzón, a la Constitución alemana, que prohíbe la reforma a los artículos que garantizan la dignidad y establecen el Estado Federal democrático y social de Derecho. Puedo mencionar como ejemplo reciente, la Constitución de Honduras, que prohíbe la reforma al principio de reelección presidencial. Garzón divide los bienes básicos en necesidades naturales y en necesidades derivadas, es decir, aquellas que no son las mismas en todos los lugares y en todos los tiempos. Los bienes secundarios son aquellos que se desprenden de los bienes básicos y sobre los cuales puede haber un compromiso casi ilimitado.
El que las mayorías se encuentren limitadas no contradice la idea democrática, pues sin un coto vedado frente a ellas, la democracia correría el peligro de convertirse en una tiranía. El mismo Garzón aclara que es necesaria una vinculación entre la democracia representativa y el coto vedado, pues la democracia representativa no significa el dominio de la mayoría, sino la vigencia del principio de la mayoría y éste necesariamente debe apoyarse en la garantía de la minoría. Evidentemente habrá quien defienda el principio democrático por encima de los propios derechos y se quejará de que éstos limitan el principio de mayoría, sucede por ejemplo con la libertad religiosa o con las limitaciones a la libertad frente a la seguridad. Pero si volvemos a la premisa de igualdad y autonomía (libertad individual) en que se basa la democracia, tenemos que una mayoría no puede socavar sus cimientos, para ello, necesita “autoprotegerse” para evitar “autodestruirse”. No es posible imaginar una democracia en donde la mayoría niegue la igualdad y la libertad, si son precisamente éstas las preciondiciones de su existencia.
La idea del coto vedado muestra cómo dentro del sistema de organización contemporáneo llamado democracia constitucional existe una tensión, misma que, dependiendo del punto de vista que se adopte, se inclina hacia la democracia o hacia la Constitución. Un Estado democrático de Derecho basado en una Constitución, entendida como norma superior garantizada, descansa sobre el arraigo de su obligatoriedad. Es evidente que el sistema descansa únicamente en su aceptación, y que por lo tanto las mayorías pueden en cualquier caso ignorar el “coto vedado”, reformar su Constitución o inclusive darse una nueva, arrasando con las garantías de la minoría. Por eso, con justa razón Ernesto Garzón Valdés declara incompetentes básicos a aquellos que en clara señal de irracionalidad o de ignorancia no aceptan la garantía de los propios bienes básicos. ¿Puede una democracia por medios democráticos eliminar las premisas que la sostienen? Creo que no pueden ser objeto del compromiso las condiciones que lo hacen posible. Por eso, me inclino hacia la Constitución.

1 comentarios:

Anónimo dijo...

Muy interesante todo lo que escribes y en lo mas que estoy de acuerdo es en la pluralidad y negociacion de diferentes ideologias para establecerlas como algo que se debe respetar sin excepcion.

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