Autodeterminación Informacional: Una reflexión en la era de Twitter, Facebook y Periscope.

En estos días he recordado cuando en Alemania  se reformó la Ley Fundamental para permitir las escuchas telefónicas, y esto fué y sigue siendo una reforma discutidísima. Conocida como la Großer Lauschangriff o La gran escucha telefónica. En 1998 se reformó el artículo 13 de la Constitución alemana, para incluir las reglas para la vigilancia acústica de viviendas, a partir de ello, se creó la Ley que rgularía las escuchas. En 2004 el Constitucional determinó que varias normas de esa ley eran inconstitucionales. El Tribunal determinó que a partir de la interpretación del derecho a la autodeterminación informacional existe un núcleo intocable de para la configuración de la vida privada -el refugio del ciudadano-, el que no puede ser penetrado con ninguna medida de la autoridad ni puede ser motivo de ninguna persecución penal. En 2005 el Constitucional confirmó esto en una sentencia contra la escucha telefónica preventiva que el gobierno del estado de Niedersachsen intentó regular a través de una ley. En este caso, los estados no tienen la competencia para ello. (Sobre ello en la entrevista con Benda a que me refiero abajo).

También he reflexionado acerca de lo que implica la intimidad y en 1983 el Tribunal Constitucional emitió una sentencia tan importante que reconoció un derecho vía interpretativa, lo que se conoce en alemán como el informationelle Selbstbestimmung, que en nuestro idioma podría textualmente traducirse como: autodeterminación informacional (en inglés lo traducen como informational self-determination y que distinguen del right to privacy). Este derecho creado a partir de la interpretación del principio absoluto de intocabilidad de la dignidad humana (art.1) y del derecho general de la personalidad que se deriva a su vez del mismo art. 1 y del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 2.1) . El derecho a la autodeterminación informacional o el derecho a la privacidad se desarrolló en la sentencia conocida como Volkszählung o Censo de 1983. El derecho general de la personalidad se desarrolló por el Constitucional desde 1954 y se le dio un significado más claro y amplio en la sentencia Lebach de 1973.

El derecho general de la personalidad es un derecho absoluto que abarca de forma general el derecho al respeto y el desarrollo de la personalidad. Se reconocen en él tres esferas:
-La esfera individual, que protege el derecho a la autodeterminación, el derecho a la resocialización, el derecho al conocimiento del origen.
- La esfera privada, que protege la vida en el domicilio privado, en el círculo familiar, la vida privada. Una transgresión sería por ejemplo el Spam vía email, grabaciones sin consentimiento, divulgar datos o información falsos en medios, utilización del nombre o imagen para anuncios, difamaciones.
-La esfera íntima, protege el “mundo” de los pensamientos y sentimientos, la esfera sexual. Una transgresión podría ser la publicación de cartas privadas o un diario.

El derecho a la autodeterminación informacional, desarrollado en la sentencia Volkszählung de ’83 implica la protección de los datos relacionados con una persona, en la sentencia el Tribunal no especificó qué datos, sin embargo deja claro que es necesaria esta protección pues la libre autodeterminación y desarrollo de la personalidad peligra por las condiciones de la moderna transmisión de datos. Quien no sabe o no puede influir qué información sobre su comportamiento y su persona ha sido guardada o acopiada, puede tener comportamientos distintos, pues no tiene certeza sobre su manejo. Esto no sólo transgrede los actos individuales sino de toda la comunidad, pues una sociedad democrática requiere de ciudadanos autónomos.

Se reconoce que este derecho puede ser limitado, pero evidentemente tanto en Alemania como en México, la limitación de derechos debe (puede) ser realizada sólamente con base en una ley aprobada por el Congreso (en caso de que la Constitución lo permita). Para poder hacerlo el legislador deberá ponderar entre los intereses de secrecía del particular y el interés público en la información. De manera que las limitaciones al derecho de autodeterminación informacional son sólamente posibles cuando el interés general prevalece, pero requieren una base normativa (formal, es decir, una ley) y deben cumplir con el mandamiento de claridad, con el fin de dar certeza sobre ésta limitante al individuo.

La sentencia Volkszählung dijo:  “[...] in the context of modern data processing, the protection of the individual against unlimited collection, storage, use and disclosure of his/her personal data is encompassed by the general personal rights of the German constitution. This basic right warrants in this respect the capacity of the individual to determine in principle the disclosure and use of his/her personal data. Limitations to this informational self-determination are allowed only in case of overriding public interest.”

La sentencia Volkszählung distingue entre medidas conocidas por el afectado o no conocidas, y sobre éstas entre las que sean con su consentimiento. Para las primeras la habilitación legal deberá ser muy específica, precisa y que fija la participación judicial. Además, se puede distinguir también entre datos anónimos, que no tienen ninguna relación con el portador de ellos (por ejemplo datos estadísticos) y datos que pueden ser personalizables. En el caso de los datos anónimos su relación con la finalidad de su captura es mucho más laxa, en cambio, con los personalizables, la relación de éstos con el fin de su captura debe ser muy estricta, por ello el legislador debe evitar su abuso (reglas de procedimiento, habeas data).

A principios de 2008 el Tribunal reconoció por la vía interpretativa otro derecho más en la sentencia de cateo online (Online-Durchsuchung), que se denomina derecho a la garantía de la confiabilidad y la integridad de los sistemas técnicos de información (IT Grundrrecht o Computer Grundrecht) es un derecho que protege los datos personales que han sido o sean guardados, almacenados o procesados en sistemas técnicos de información. Este derecho se deriva del derecho general a la personalidad. El Tribunal además de reconocer el derecho, establece limitaciones para transgredirlo por parte de la autoridad. Se declararon inconstitucionales las normas de la Ley del Servicio de Inteligencia Alemán (Verfassungschutzgesetz) y determina que para poder inervenir en la esfera privada de los individuos, los agentes requieren de una autorización judicial, y delimita la utilización sólamente cuando existan puntos de referencia verdaderos sobre un peligro concreto para un bien jurídico de suma importancia.

Para recapitular, en Alemania se han reconocido (sobre este tema) tres derechos por la vía interpretativa: a) El derecho general al desarrollo de la libre personalidad, b) el derecho a la autodeterminación informacional y c) derecho computacional. Esto implica que aunque no estén expresamente enumerados en la Ley Fundamental, pueden derivarse ciertos derechos que el Constituyente no consideró en 1949 y que limitan la actuación de la autoridad. En México, puede hacerse lo mismo. Además de que existen Tratados Internacionales que de hecho reconocen los derechos de autodeterminación, intimidad, desarrollo a la personalidad, privacía, etc y que forman parte del sistema jurídico mexicano.

Más recientemente, (julio de 2015) el Tribunal Constitucional resolvió un amparo respecto de las filmaciones que realizaron policías durante una manifestación pública. El Tribunal concluyó que éstas están permitidas únicamente cuando existe un peligro concreto. 
El derecho a la autodeterminación informacional puede ser limitado frente al interés público y con atención al principio de proporcionalidad a través de una ley. De manera que, las leyes deben ser interpretadas y aplicadas a la luz de éste derecho.
Transgrede el derecho a la autodeterminación informacional cuando en un operativo policial se toman fotografías y videos bajo la idea de que existe la posibilidad de que se vaya a cometer un ilícito. Esto puede realizarse, cuando existe un peligro concreto. 

El derecho a la autodeterminación informacional comprende el derecho de los individuos a decidir qué información sobre sí mismo debe ser comunicada a otros y bajo qué circunstancias. Se distingue del derecho a la privacidad por cuanto a que éste se refiere al derecho a no ser intervenido por otros, básicamente se trata de un derecho negativo.  La privacidad implica el estado o condición de estar solo, no ser molestado y estar libre de la atención pública. 

El derecho a la autodeterminación informacional se refiere al derecho que tenemos todos a limitar, controlar y conocer la información acerca de nosotros mismos (que comprende nuestra identidad y también privacidad), así como a controlar, conocer y limitar su uso y distribución. 

En México este derecho, si bien no está reconocido textualmente, sí está protegido por la Constitución a partir de la interpretación de las siguientes normas: 

Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino
en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del
procedimiento.
Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y
cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual
establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los
derechos de terceros.
....


Artículo 6. 
...
A:
...
II. La información que se refiere a la vida privada y los datos personales será protegida en los
términos y con las excepciones que fijen las leyes.

y en la CADH

Artículo 11.  Protección de la Honra y de la Dignidad

 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

Artículo 14.  Derecho de Rectificación o  Respuesta

1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.

 2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.

 3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.

BONUS: *las leyes se interpretan a la luz de los derechos, no al revés*

La importancia del "Caso Cassez"

La relevancia de Cassez

Ana Laura Magaloni Kerpel
26 Ene. 13
REFORMA
La Corte estableció que, en una democracia constitucional, los supuestos "seres del mal" tienen derechos que las policías y los ministerios públicos no pueden pasar por alto. Esos derechos son de todos

Pocos casos en la Suprema Corte han sido tan controvertidos a nivel social y mediático como el caso de Florence Cassez. No me sorprende que, en el contexto actual, sea extraordinariamente complicado dotar de contenido real y tangible a los derechos constitucionales de los acusados. Vivimos en un país en donde muchos, muchísimos, han padecido y padecen los efectos de la violencia. Quizá ello explique por qué, según Reforma, 83% de los encuestados estimaron que fue una decisión equivocada.

No obstante, cabe destacar que algunas de las grandes decisiones de los tribunales constitucionales, esas que hacen historia y cambian paradigmas sociales, en su momento fueron decisiones incómodas, furiosamente criticadas y altamente impopulares. Recordemos, por ejemplo, lo complicado e impopular que fue en su momento para la Corte Suprema norteamericana declarar inconstitucional la segregación racial en las escuelas públicas o liberar a Miranda, acusado de secuestro y violación, porque la policía lo incomunicó y no respetó sus derechos constitucionales. Con el paso del tiempo, no obstante, este tipo de decisiones que mueven el statu quo se convierten en sentencias que renuevan el compromiso de la comunidad política con los valores que distinguen a una democracia constitucional de una dictadura. El caso de Cassez, creo, va ser leído así en algunos años. Me explico.

Durante el sexenio de Calderón, se construyó un discurso autoritario y repleto de prejuicios en torno a los denominados "criminales". La política de seguridad fue diseñada a modo de guerra. Desde la narrativa gubernamental, la lucha contra las organizaciones criminales era la lucha entre dos grupos armados: las Fuerzas Armadas y la policía, por un lado, y los "criminales", por el otro. Esa guerra presuponía que los bandos están definidos a priori: los buenos contra unos seres del mal, crueles e inhumanos. En ese mundo maniqueo, no es necesario un sistema de justicia que defina quién es responsable de un delito y quién es inocente. Tampoco se le exige al Estado demostrar con pruebas, juicios y procedimientos creíbles la culpabilidad. Presumir la inocencia del acusado o garantizar su derecho a un juicio justo parecen atentar contra el sentido común. En un contexto de guerra ya se sabe quién está en el bando opuesto. En vez de un juicio, basta con presentar a alguien ante las cámaras de televisión para que todos, incluido el juez que lo juzga, estén convencidos de su culpabilidad y de su "gran maldad". Esto último justifica, además, cualquier tipo de atropello: desde los golpes hasta la tortura o la muerte. En la guerra lo que cuenta es atrapar (o acabar) con el enemigo, no importa cómo.

¿A quiénes atraparon las autoridades federales durante el sexenio de Calderón? El CIDE levantó recientemente una encuesta a la población en reclusión en los Centros Federales de Readaptación Social. Se trataba sólo de internos sentenciados. Seis de cada 10 de estos "seres del mal" no cometieron ningún delito violento. Están por "delitos contra la salud", de los cuales 40% por transportar droga, 38% por poseerla, 15% por venderla al menudeo. Además, 60% de los sentenciados por drogas tuvieron que ver con la marihuana, una droga que comienza a ser legal en el mundo. A pesar de todo ello, muchos fueron golpeados durante su detención y firmaron sus respectivas confesiones.

Según esta encuesta, el momento de mayor arbitrariedad y maltrato de los sentenciados sucede en la detención. Prácticamente seis de cada 10 encuestados sufrieron golpes por parte de la policía o los militares. El maltrato fue de muchos tipos: patadas (85%), agresión con objetos (68%), sofocación o asfixia (55%), inmersión en el agua (52%), toques eléctricos (35%), quemaduras (15%), entre otros. Como en los viejos tiempos, cuatro de cada 10 firmaron su confesión. Ninguna de estas violaciones tuvo consecuencias en el juicio. Todos fueron considerados culpables por el juez.

En el contexto actual posiblemente resulta irrelevante. Sectores importantes de la población piensan que esos que habitan las cárceles son "seres del mal" a los que se les puede violentar y abusar de sus derechos. Por ello, la sentencia del caso Cassez es incómoda. La Corte estableció que, en una democracia constitucional, los supuestos "seres del mal" tienen derechos que las policías y los ministerios públicos no pueden pasar por alto. Esos derechos son de todos y cada uno de los ciudadanos que enfrenten un proceso penal. Además, la arbitrariedad, el abuso, la simulación y la mentira que caracterizan a nuestro sistema de persecución criminal, y que el caso Cassez exhibió de manera ejemplar, hacen imposible que se pueda determinar quién es inocente y quién es culpable. Ello no gusta mucho: ¿no es que ya sabíamos a priori quiénes eran los buenos y quiénes los malos? Pues, resulta que la Corte dijo que no es así y ello nos puede ayudar a movernos del discurso maniqueo e iniciar el largo y complicado camino para construir un sistema de procuración e impartición de justicia digno de ese nombre.

Estado Constitucional, no es oferta política, es obligación

Campañas electorales de 2012:

El Estado de Derecho se presenta como oferta política "me comprometo a cumplir con la Constitución", "esos derechos los someteremos a consulta popular", "mi gobierno seguirá con la lucha contra el narco pero respetará los derechos humanos", "gobernaré tomando en cuenta las normas constitucionales", en fin. Basta ver las propuestas en Derechos Humanos de los cuatro candidat@s

Segun el World Economic Forum, el Estado de Derecho en Mexico se encuentra en el lugar 111 (de 134 Países).

Por ello, creo que vale la pena re-publicar cuatro textitos que explican por qué ni el apego a las normas, ni el respeto y garantía de los derechos pueden ser ofrecidos como concesión, como parte de un programa político.

Sobre el Manifiesto de Enrique Peña Nieto escribí en Animal Político.

El Movimiento #YoSoy132 debería incluir el respeto irrestricto a la Constitución como parte de su pliego petitorio, pues a los partidos y sus políticos parece que se les olvida que no es una gracia cumplir con ella. Después de todo, su existencia pende de ella.

La constitucionalidad de los actos y las normas no debe ser algo que aplaudir ni que reconocer, debe ser como respirar o pestañear...

Estas 4 notas fueron publicadas en 2009 en mi columna Desde Alemania.

¿Qué quiere decir Estado de Derecho?
Por Geraldina González de la Vega.

Imagínen un letrero típico de una tienda de abarrotes que dice:
“Si fío, pierdo lo mío
Si doy, a la ruina voy
Si presto, al cobrar molesto
Y para evitar todo esto
...ni fío, ni doy, ni presto!”

El Estado de Derecho es un Estado de leyes, es un Estado en donde las autoridades son creadas a partir de una Constitución (ley) democrática, es decir creada por el pueblo y cuyas funciones están determinadas a través de leyes. En un Estado de Derecho la autoridad solamente puede hacer lo que la ley le permite, y obviamente no puede hacer lo que le está prohibído. El poder del Estado nace de la Constitución y por lo tanto depende de ella.

El que un Estado de Derecho sea un estado de leyes apegadas a una ley superior suena quizá obvio, pero podríamos existir como un Estado de consejos, que sería un Estado en el que la autoridad y los ciudadanos guían su actuar por los consejos que da un "jefe supremo" o "un ciudadano notable", por ejemplo. Un Estado de Derecho regula el actuar del poder político y de sus ciudadanos a través del Derecho, el Derecho es un sistema de normas. Un Estado Constitucional de Derecho es aquél en el que el sistema de normas parte de una norma primera y jerárquicamente superior que determina cómo y quién puede crear las demás normas, cómo y quién las puede aplicar y cómo y quién puede resolver los conflictos en su aplicación.

Un Estado de Derecho es pues un Estado organizado por el Derecho.

El hecho de que el Estado esté organizado por leyes nos da certeza: confianza y seguridad, pues sabemos que las autoridades no van a amanecer un día con alguna nueva ocurrencia, que los legisladores no pueden un día prohibirnos usar pantalones negros o que si los jueces están de buen humor van a perdonar al homicida. El hecho de que un Estado pueda llamarse Estado de Derecho quiere decir que el Gobierno va a actuar conforme a esas leyes previamente establecidas y que yo como ciudadano debo esperar que así lo haga. En un Estado de Derecho cuando una autoridad no actúa conforme a la ley, tengo la opción de ir con un juez y pedirle que le exija a la autoridad que ha violado la ley, que me restituya o que actúe conforme a ella. En un Estado de Derecho puedo esperar no sólo una conducta de parte de las autoridades, sino también de parte de todos los demás individuos. Si vendo mi casa, espero que me paguen, y si no me pagan, tengo derecho a acudir con un juez y pedirle que le exija al comprador de mi casa que me pague. El juez tiene que actuar conforme a las leyes que le dan su autoridad y el deudor tiene que pagar el precio de la casa.

Vivir en un Estado de Derecho nos da a todos la seguridad de que las cosas funcionarán como esperamos que funcionen, estabiliza nuestras espectativas. El Gobierno sólamente puede hacer lo que las leyes le facultan y los individuos podemos hacer todo lo que no nos esté prohibido.

Cuando un Estado se organiza a través de leyes, necesita tener órganos que las creen y las apliquen. Cuando este poder se concentra y no le ponemos límites, entonces el órgano o persona puede crear las leyes que quieran y aplicarlas -o no- cuando quiera. Si dividimos y le ponemos límites al proceso de creación, aplicación e interpretación de las leyes, podemos estar más seguros de que las leyes y su aplicación e interpretación será justa --o de que al menos eso se intentará. Para eso sirve una Constitución: para dividir al poder y para determinar los límites a la creación y aplicación de las leyes, que son los derechos y libertades de las personas. Cuando una autoridad invade la tarea de otra o cuando una autoridad sobrepasa un límite, se acciona una garantía: la verificación de la constitucionalidad (superlegalidad) del acto. Esta garantía sirve para darnos la seguridad de que la autoridad debe actuar conforme a las leyes y si no lo hace, hay mecanismos para sancionarlo y restituirme en mi derecho violado.

Cuando vamos a una tienda de abarrotes o una papelería y pedimos al tendero que nos fíe la compra de útiles escolares para nuestros hijos porque es fin de quincena y no tenemos ya dinero pues tuvimos que pagar la colegiatura, la luz, el gas, el super, la gasolina y además las medicinas de la abuelita enferma, es muy probable que el tendero nos diga "No Fío". ¿Por qué? porque si nos fía a nosotros, no tendrá excusas para no fíarle a los demás, porque ahora mis razones suenan convincentes para que me fíe, pero más tarde llegará alguien con una historia mejor o razones más poderosas para fíarle; al final del día el tendero se quedaría sin mercancía y sin dinero, nosotros saldríamos ganando, pero el tendero, su familia y sus proveedores saldrían perdiendo. Cuando vamos a la tienda y vemos el típico letrero de "No Fío" entendemos las consecuencias y estamos conscientes de que por más razones que le demos al tendero y por más grave que sea nuestra situación, no puede ceder, al ceder quiebra su único sustento que es la idea de "no fíar a nadie, sea cual sea la razón", pues al ceder una sóla vez, pierde argumentos para negarse a hacerlo una próxima, pues no hay manera de saber de antemano cuál será la excepción válida para hacerlo.

Lo mismo pasa con el Estado de Derecho, si pensamos que hay una buena razón para realizar una excepción al Estado de Derecho: la delincuencia organizada por ejemplo, si aceptamos cualquier excepción al Estado de Derecho quebramos su sustento: la confianza y seguridad de que las autoridades actuarán siempre conforme a la ley. Por eso, el Estado de Derecho no admite excepciones, porque como el tendero, ni fía, ni da, ni presta!

El valor del Estado de Derecho
Por: Geraldina González de la Vega

Dieter Grimm, quien en 1987 se convirtió en el sucesor de Konrad Hesse como juez del Tribunal Constitucional Federal, escribe para la revista Juristen Zeitung número 12 de este año un clarísimo artículo sobre los niveles del Estado de Derecho. En él Grimm argumenta que el Estado de Derecho no puede ser visto como un concepto cerrado, que puede o no, ser adoptado, sino que es un estatus que puede irse alcanzando paso a paso. El centro de la cuestión está en la seguridad jurídica como un valor intrínseco del Estado de Derecho.
El Estado de Derecho implica en primer lugar la vinculación al derecho de todos los actos de la autoridad, y también, de todas las leyes que emanen del Congreso. Esto último implica la constitucionalización del sistema normativo. Es decir, las leyes, todas, no deben ser sólo procedimentalmente (formalmente) constitucionales y vincular los actos de la administración y los jueces, sino también deben ser materialmente (su contenido) compatibles con la Constitución. La vinculación al Derecho efectivamente puede estorbar a la política en la persecución de metas o en la realización de determinadas medidas, que son para ella importantes. El cumplimiento de las normas jurídicas por parte de la autoridad puede tener efectos no deseados. Sin embargo, al final del día el Estado que se apega a las normas jurídicas tiene normalmente de su lado a la opinión pública, pues no está dispuesto a ceder cuando el derecho es impopular o es odioso, y eso lo hace un Estado de Derecho y ello da a los individuos seguridad jurídica, es decir, certeza de cómo va a reaccionar el Estado.
Si el Estado reconoce que existen razones para no tomar en cuenta el Derecho de forma excepcional, está a sólo un paso de darle la vuelta a cualquier objetivo ilegítimo que no corresponda a las percepciones de justicia subjetivas; o porque el resultado en el caso concreto no era el deseado; o porque no se quiere ese resultado político; porque se quiere dañar al adversario político o favorecer al amigo. El Estado de Derecho, para que funcione, debe ser anudado con la idea de seguridad jurídica, independientemente de si gusta o no gusta el resultado al haberse apegado a la ley. La seguridad jurídica implica certeza y por lo tanto inspira confianza. La seguridad jurídica estabiliza las expectativas y es un concepto formal. Por ello, se prohíbe la retroactividad, porque las leyes nuevas no pueden afectar actos pasados, si al llevarlos a cabo uno no tenía conocimiento de las consecuencias jurídicas que de ellos podrían derivarse.
Suele pasarse por alto en las discusiones sobre el Estado de Derecho que existen estados que se entienden como servidores de una verdad absoluta, que puede ser tanto religiosa como secular. Es decir, la legitimidad política se basa en esa Verdad, el poder político es legítimo sólo en tanto que ayuda a su consecución. El Estado de Derecho se convierte en un sistema incómodo para los Estados al servicio de una Verdad, pues se entiende que no importan los medios para llegar a ese fin, siempre y cuando éste sea el fin Verdadero para ese Estado. Por ello, para que el Estado de Derecho funcione y eche raíces en una sociedad, es indispensable que se funde en el pluralismo. Esto es, que el Estado no se funde en una Verdad, sino en una pluralidad de pretensiones de verdad, pues son ellas quienes llevan la legitimidad del poder político a través del consenso. De manera que es –debe ser- el consenso, y no la Verdad, la base del Estado de Derecho. Esto es, la posibilidad de que los individuos bajo el poder político puedan convivir de manera pacífica a pesar de las diferencias en sus creencias de lo bueno, lo correcto y lo razonable.
Un Estado que se basa en una Verdad tendrá pues grandes trabajos para sostener los postulados del Estado de Derecho, pues no se le confiere a las normas jurídicas una autonomía sino que las convierten en instrumentos al servicio de esa Verdad. En caso de conflicto entre la pretensión de la Verdad y la vinculación al Derecho, la balanza se inclina ante Ella, sin recargos de consciencia. En cambio, las sociedades plurales que basan su convivencia en un sistema jurídico producto de la decisión política consensuada, en donde de manera legítima concurren diversas ideas de justicia y de convivencia, encuentran un valor en la vinculación estricta y sin excepciones a las reglas de Derecho. Las cargas de consciencia se producen cuando se quiere servir a La Justicia o La Verdad en detrimento de las normas jurídicas.
En una democracia constitucional, las normas deben ser previamente discutidas y aprobadas por procedimientos plurales y abiertos, por lo que su sola existencia supone ya una aceptación, son productos de la misma sociedad a la que pretenden regir. El valor del Estado de Derecho radica en la comprensión de que una vez que las normas jurídicas entran en vigor, se emancipan de la política y adquieren un estatus autónomo. El respeto a ésta autonomía del Estado de Derecho es lo que estabiliza las expectativas de los individuos. El Estado de Derecho pues, tiene como sustento la tensión entre el poder político y el desarrollo de la individualidad. Una sociedad que otorga valor al desarrollo de la individualidad intenta limitar al Estado a favor de la libertad. Y el Estado encuentra sus límites de manera clara sólamente en el Derecho.
De manera que, un Estado que no otorga un valor al desarrollo de la individualidad y que se legitima en una verdad absoluta, jamás podrá llegar a tener un Estado de Derecho en plenitud. O dicho en palabras de Grimm “En aquellas culturas en donde el desarrollo de la individualidad no es un valor y el Derecho no se asocia con la posibilidad de la libertad, el Estado de Derecho no tendrá tierra fértil.”
Si, de acuerdo con el autor, el Estado de Derecho es cuestión de cualidad, entonces es posible mejorarlo.

Democracia, Derecho y Representación
Por: Geraldina González de la Vega

Que un Estado sea un Estado de leyes, no implica necesariamente que éste sea un Estado democrático. Es cierto que un Estado democrático idealmente debe ser un Estado de Derecho, y que los Estados no democráticos, normalmente no son Estados de Derecho. Sin embargo, un concepto no implica el otro.
Para que un Estado de Derecho, reciba la calidad de democrático, debe cumplir con algunos requisitos. Usualmente se relacionan los Estados que eligen a sus representantes por medio del sufragio universal y que usan la regla de la mayoría para la toma de decisiones, con Estados democráticos. Así, se entiende por democracia el principio de autogobierno de la mayoría en donde existe un conjunto de reglas de procedimiento para la formación de decisiones colectivas (N. Bobbio). La democracia dice cómo tomar las decisiones, y si se trata de un Estado de Derecho, las reglas estarán basadas en las premisas del Gobierno de leyes (seguridad y certeza jurídicas) y en la universalidad del sufragio, así como en la existencia de derechos sociales mínimos para el igual ejercicio de la libertad. Así, volvemos a la definción de la vez pasada de democracia constitucional.
Si la democracia implica igualdad y libertad, implica por tanto pluralidad, pues cada individuo y cada opinión tienen el mismo valor y el mismo derecho. Porque en una democracia todas las opiniones son iguales, es necesario que se establezcan reglas para tomar las decisiones. En las sociedades complejas actuales sería imposible o muy difícil lograr el consenso, por ello, se ha adoptado la idea de que lo óptimo es que sea la mayoría de personas las que aprueben o nieguen las decisiones que han de afectar a todos los individuos. Como hoy en día es imposible que exista la democracia directa, es decir, que todos los ciudadanos participen en la toma de decisiones, se ha establecido como solución la democracia representativa. La representación de los ciudadanos en instancias como el Parlamento no es necesariamente una cualidad democrática, basta echar un vistazo a la historia para comprobar esto. Para que lo sea es necesario que los representantes sean electos vía sufragio universal, es decir, por el voto de todos los ciudadanos. Además, los representantes no deben adoptar decisiones atendiendo a sus intereses o a los intereses de un grupo, sino que deben hacerlo atendiendo a los intereses de la generalidad. Los representantes en una democracia constitucional no son delegados de sus electores, sean éstos electos por el principio de mayoría relativa (mayor número de votos en un distrito) o por el de representación proporcional (se reparten los escaños proporcionalmente entre los habitantes de una demarcación territorial). Los representantes son más bien fiduciarios, es decir, actúan en interés de sus representados sin un vínculo directo de mandato por lo que tiene cierta libertad de decisión. Ese mandato será revocable sólo por medio de una elección.
El jurista vienés, Hans Kelsen, meditó ampliamente sobre la naturaleza de la representación democrática. En primer lugar, Kelsen considera que los representantes no deben buscar una verdad absoluta o algo así como la voluntad nacional, sino que deben en todo caso representar distintos valores y por ello, la representación se basa en la relación entre la autonomía de los individuos y el gobierno. Como se sabe, Hans Kelsen sostenía el relativismo axiológico, esto quiere decir, que no reconocía que existieran verdades o valores absolutos, sino que cada individuo podía tener distintos puntos de vista. Por ello, para Kelsen la representación tiene como finalidad el compromiso, la negociación entre los distintos puntos de vista para encontrar el que la mayoría acepte como válido o menos malo para convivir. De esta forma es la idea de la tolerancia básica para la democracia en la teoría de Kelsen, pues al estar fijados los valores de forma subjetiva, la única forma para convivir es mediante el compromiso tolerante. Kelsen describe este compromiso como el resultado de un procedimiento dialéctico, es decir, una posición frente a otra distinta y la síntesis de ambas: los puntos en común y los puntos tolerables para las distintas posiciones. El compromiso se obtiene a través del principio de mayoría, esto es, el mayor número de representantes que acepte o niegue el compromiso será quien logre imponerse. Sin embargo, aquí es importante mencionar que esa mayoría tiene límites, los cuales se encuentran en los derechos de las minorías. El mismo Kelsen reconoce que existe el “derecho a la existencia de la minoría”, es decir, Kelsen basa la existencia de la mayoría (su posibilidad) en la protección de la minoría. Sobre ello hablaré la próxima vez.

Democracia, Derecho y Coto Vedado
Por: Geraldina González de la Vega

La representación democrática está basada en la búsqueda de compromisos entre los distintos valores representados. Para alcanzar un acuerdo, la democracia moderna opta normalmente por la regla de la mayoría, pues se ha entendido que es un medio óptimo para la toma de decisiones en sociedades complejas. Sin embargo, si una democracia está basada en la libertad y la igualdad en el ejercicio de esa libertad, todas las verdades y todos los puntos de vista son igual de valiosos, por ello no podrán ser sometidos o limitados por la mayoría, a menos que impliquen un daño para la colectividad. El jurista vienés, Hans Kelsen, apoya la existencia de la mayoría en la protección de la minoría, y esto no se debe a la relación lógica aritmética, sino a la posibilidad de que la minoría se convierta en mayoría, por un lado, y por otro, a que sus valores no puedan ser lastimados por esa mayoría. La protección de las minorías se convierte en una garantía de la democracia, pues tanto el autor, como la historia nos prueban que la mayoría puede convertirse en una tiranía. Para evitar ésto, se ha desarrollado la idea de que las mayorías no pueden disponer de ciertos derechos. Existen dos posturas muy parecidas: la del italiano Luigi Ferrajoli, que llama a éstos la “Esfera de lo Indecidible”, es decir, para Ferrajoli los derechos no pueden ser sujetos a decisiones de las mayorías; y la del argentino, Ernesto Garzón Valdés que describe a los derechos como un “Coto Vedado” a las mayorías.
Me quedaré con la idea del coto vedado que famosamente Garzón Valdés describe en su ensayo publicado en la revista Doxa número 6 de 1989 “Representación y Democracia”. La idea del coto vedado se basa en la justificación ética de la representación democrática, es decir, si ésta respeta la vigencia de los derechos de cada cual a los bienes primarios y procura satisfacer a través del compromiso la realización de los deseos secundarios de los miembros de una comunidad política (pag. 161). Garzón describe a los bienes primarios como aquéllos necesarios para la subsistencia del individuo, son aquellos intereses universalizables que no pueden ser objeto de recortes por parte de los compromisos parlamentarios (derechos humanos). Son pues, el núcleo no negociable de una constitución en su sentido moderno, y por lo tanto comprenden también los principios en que se basa el Estado. Por ejemplo, menciona Garzón, a la Constitución alemana, que prohíbe la reforma a los artículos que garantizan la dignidad y establecen el Estado Federal democrático y social de Derecho. Puedo mencionar como ejemplo reciente, la Constitución de Honduras, que prohíbe la reforma al principio de reelección presidencial. Garzón divide los bienes básicos en necesidades naturales y en necesidades derivadas, es decir, aquellas que no son las mismas en todos los lugares y en todos los tiempos. Los bienes secundarios son aquellos que se desprenden de los bienes básicos y sobre los cuales puede haber un compromiso casi ilimitado.
El que las mayorías se encuentren limitadas no contradice la idea democrática, pues sin un coto vedado frente a ellas, la democracia correría el peligro de convertirse en una tiranía. El mismo Garzón aclara que es necesaria una vinculación entre la democracia representativa y el coto vedado, pues la democracia representativa no significa el dominio de la mayoría, sino la vigencia del principio de la mayoría y éste necesariamente debe apoyarse en la garantía de la minoría. Evidentemente habrá quien defienda el principio democrático por encima de los propios derechos y se quejará de que éstos limitan el principio de mayoría, sucede por ejemplo con la libertad religiosa o con las limitaciones a la libertad frente a la seguridad. Pero si volvemos a la premisa de igualdad y autonomía (libertad individual) en que se basa la democracia, tenemos que una mayoría no puede socavar sus cimientos, para ello, necesita “autoprotegerse” para evitar “autodestruirse”. No es posible imaginar una democracia en donde la mayoría niegue la igualdad y la libertad, si son precisamente éstas las preciondiciones de su existencia.
La idea del coto vedado muestra cómo dentro del sistema de organización contemporáneo llamado democracia constitucional existe una tensión, misma que, dependiendo del punto de vista que se adopte, se inclina hacia la democracia o hacia la Constitución. Un Estado democrático de Derecho basado en una Constitución, entendida como norma superior garantizada, descansa sobre el arraigo de su obligatoriedad. Es evidente que el sistema descansa únicamente en su aceptación, y que por lo tanto las mayorías pueden en cualquier caso ignorar el “coto vedado”, reformar su Constitución o inclusive darse una nueva, arrasando con las garantías de la minoría. Por eso, con justa razón Ernesto Garzón Valdés declara incompetentes básicos a aquellos que en clara señal de irracionalidad o de ignorancia no aceptan la garantía de los propios bienes básicos. ¿Puede una democracia por medios democráticos eliminar las premisas que la sostienen? Creo que no pueden ser objeto del compromiso las condiciones que lo hacen posible. Por eso, me inclino hacia la Constitución.

Derechos Humanos en México 2012: Amnesty International

La conclusión de Amnesty fue:


Los cárteles de la droga y otras bandas delictivas, actuando en ocasiones en colusión con la policía u otros funcionarios públicos, mataron y secuestraron a miles de personas. Los migrantes irregulares que atravesaban México por decenas de miles sufrieron abusos graves, tales como secuestro, violación y homicidio, a manos de estas bandas. El gobierno no adoptó medidas efectivas para prevenir o investigar las violaciones graves y generalizadas de derechos humanos cometidas por las fuerzas armadas y la policía, que incluyeron desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales, torturas y detenciones arbitrarias. El gobierno no dio respuestas sustantivas a las peticiones de información de Amnistía Internacional acerca de las investigaciones sobre estos casos. El sistema de justicia penal no hizo justicia ni proporcionó seguridad. Los responsables de la mayoría de los delitos, incluidos ataques contra periodistas, defensores y defensoras de los derechos humanos y mujeres, no rindieron cuentas de sus actos. Se incumplieron las normas sobre juicios justos. No se adoptaron medidas para garantizar justicia a las víctimas de violaciones graves de derechos humanos cometidas durante la “guerra sucia” de México (1964-1982). Se introdujeron varias reformas constitucionales progresistas en materia de derechos humanos.


El Informe AQUÏ

Taller de Diversidad Sexual Universidad Iberoamericana

Este jueves 12 de abril, Ombudsgay participará en el taller “Viva la diferencia: taller para aprender a celebrar la diversidad”


Convocatoria Taller 12 de Abril

Participación en Saboreando la Noticia con Pedro Aguirre

Mi participación en el programa de Pedro Aguirre (El oso Bruno) en Saboreando la Noticia en Canal México TV ENLACE

¿Pleno o Sala? Cassez

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Ando en la página 28... nota pequeñita.

Florence Cassez y el Debido Proceso

Ayer en una rueda de prensa, el Ministro Zaldívar comunicó el sentido de su proyecto para el amparo de Florence Cassez: Otorgar el amaro y ordenar su inmediata y absoluta libertad debido a que le fue violado su derecho al debido proceso. Básicamente, argumenta Zaldívar, el juicio a Cassez estuvo viciado por el montaje realizado por la PFP (ver video abajo).
El proyecto de Zaldívar es importante en tanto que da muestra de la independencia y autonomía de los jueces de la Corte mexicana.
Ojalá que la primera Sala esté a la altura de las circunstancias y fallen apegados a la ley y la justicia y no por presiones, como ya se ven venir, por parte de quienes entienden que la justicia es igual a venganza y que el Estado de Derecho sólo debe respetarse cuando a uno le conviene (Si, le hablo a usted Sra. Wallace).

Las razones del Proyecto Florence Cassez, del Ministro Arturo Zaldívar



Por si todavía tienen dudas de que la aprehensión televisada de Cassez fue un montaje, acá el mismo Genaro García Luna lo acepta:



Las garantías de debido proceso son para tod@s igual si son secuestradores o son franceses. También valen para los mexicanos que roban un pan para comer... No se puede recluir a alguien en la cárcel sin que se pruebe su culpabilidad. Para variar en México invertimos las cosas y lo que hay que probar es la inocencia.
Para condenar a alguien por la comisión de un delito se debe tomar SIEMPRE en consideración la "presunción de inocencia" y el beneficio de "duda razonable" que se desprende directamente de este principio.
Condenar a alguien violentando sus derechos no es justicia, es venganza.
México jamás podrá recuperar su Estado de Derecho si se dedica a satisfacer la sed de venganza de algunos torciendo las garantías a que todos (incluso los delincuentes más terríbles) tienen derecho.

Artículo 20 constitucional: B. De los derechos de toda persona imputada: I. A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa;

Artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos HumanosToda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en un juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias a su defensa.

Artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos
Garantías judiciales [...] Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad [...]

Para entender el caso Cassez
Hablan las periodistas francesas que analizaron el expediente de Florence Cassez

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Blog México por Florence Cassez donde se puede revisar la investigación del caso que muestra que nunca hubo pruebas contundentes sobre la culpabilidad de Cassez.

Dobles estándares: Gestación Subrogada y artículo 24

En la última semana los partidos de izquierda han provocado que me "una" a los argumentos de la derecha. Los lectores de este blog o quienes me siguen en twitter sabrán que mi postura es defender las libertades y para ello hace falta defender el Estado de Derecho.
El Estado de Derecho se sostiene en una Constitución, ésta es la norma fuente del Derecho y para funcionar debe descansar en dos pilares: los derechos y la división de poderes. Esta estructura, como la de un edificio requiere estar bien apuntalado, si una parte falla, lo demás se tambalea.
Esta mini explicación sobre el Estado Constitucional viene a cuento porque ayer en la tribuna de la Asamblea Legislativa del DF escuché un "argumento" que negaba el principio de legalidad (el respeto de la ley, el principio de autoridad, la fundamentación del acto de molestia, en fin) por contradecir el principio pro personae (!) Sí, así como lo leen. Les cuento:
Desde 2009 se trabaja desde la Comisión de Salud en la ALDF un proyecto de Ley de Gestación Subrogada que permitiría en el DF lo que se conoce como "renta de útero". La Ley aquí ( http://bit.ly/tJSJPj - a partir de la página 113) Eso está muy bien pues permite  tener hijos a personas infértiles o que no puedan concebir de manera natural (parejas del mismo sexo, sobre todo parejas de hombres). La Ley fue aprobada el 30 de noviembre de 2010 y posteriormente enviada al Jefe de Gobierno para su promulgación y publicación. Se recibió el oficio con fecha 10 de diciembre de 2010.
Esta ley contenía ciertos problemas, fundamentalmente limitaba el procedimiento a parejas heterosexuales casadas, lo que implicaba un límite injustificado a personas solteras, parejas unidas en concubinato y parejas homosexuales casadas, además de otras cuestiones. Sobre el contenido de la ley escribiré en otra ocasión, aquí me interesa la parte formal. 
El 17 de septiembre de 2011 el Jefe de Gobierno remite las observaciones a la ALDF y el 29 de septiembre se turnan a las comisiones unidas de Salud y de Equidad de Género.
La Constitución establece en su artículo 122 Base Segunda, fracción II inciso b) que el término del JGDF para remitir observaciones a la ALDF es de 10 días hábiles. Lo mismo se repite en el artículo 48 del Estatuto de Gobierno del DF y en el 92 de la Ley Orgánica de la ALDF. La fórmula reza:

Los proyectos de leyes o decretos que expida la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, se remitirán para su promulgación al Jefe de Gobierno del Distrito Federal, quien podrá hacer observaciones y devolver los proyectos dentro de diez días hábiles con esas observaciones, a no ser que, corriendo este término, hubiese la Asamblea cerrado o suspendido sus sesiones, en cuyo caso la devolución deberá hacerse el primer día hábil en que la Asamblea se reúna. De no ser devuelto en ese plazo, se entenderá aceptado y se procederá a su promulgación. El proyecto devuelto con observaciones deberá ser discutido de nuevo por la Asamblea.

Si se aceptasen las observaciones o si fuese confirmado por las dos terceras partes del número total de votos de los diputados presentes en la sesión, el proyecto será ley o decreto y se enviará en los términos aprobados, para su promulgación.

En el dictamen nuevo, es decir, el que contiene el proyecto de Ley con las observaciones del JGDF se dice que la justificación de la tardanza de NUEVE MESES por parte del GDF se debe a dos razones:
1) La complejidad del tema que requirió de la asesoría de expertos
2) Que la ALDF cerró su periodo ordinario de sesiones el 21 de diciembre y debido al transitorio que establecía que la fecha de entrada en vigor del decreto sería la del 1 de enero de 2011, no se pudo publicar (¿?)
La primera razón es válida por supuesto. La segunda es ilógica. 
Dice el GDF: 

En estricto sentido el ejecutivo a mi cargo debería promulgar y publicar la norma, sin embargo existe un problema jurídico adicional que pongo a la consideración de ustedes:El proyecto de Ley de Gestación Subrogada del Distrito Federal se recibió en las oficinas de la Jefatura de Gobierno del Distrito Federal, el 10 de diciembre de 2010, la Asamblea Legislativa cerró el periodo de sesiones el día 21 de ese mes y año, por lo que el término para presentar observaciones fue interrumpido y las mismas sólo podían presentarse en el primer día hábil en que la Asamblea se reuniera, hecho que ocurrió el día 14 de enero de 2011, es decir, 13 días después de que el Decreto tenía que haber entrado en vigor. Para cumplir con esa fecha de entrada en vigor, el Ejecutivo local tenía como fecha límite para publicar el decreto el día 31 de diciembre del año 2010, y la Ley de Gestación Subrogada del Distrito Federal, iniciara su vigencia el día 1 de enero de 2011. Esa disposición transitoria limitó la facultad del Ejecutivo Local de hacer las observaciones y devolver el decreto, pero además, hace imposible la publicación porque no se puede poner en vigor una ley hacia el pasado, pues como lo ha señalado en diversos criterios la Suprema Corte de Justicia, las leyes sólo pueden entrar al vigor a futuro.

Dato: El 10 de diciembre de 2010 fue viernes, el periodo finalizaba el día 24 de diciembre.
Es decir, el Gobierno del DF pretende decirnos: "Iba a hacer observaciones, que esperaba que los legisladores revisaran, votaran y de ser aprobadas cambiaran. Pero pensé que iban a poder cambiar todo eso, menos la fecha de entrada en vigor, porque esa dice 1 de enero de 2011 y es inamovible (¿?)"
---o algo parecido.
Es decir, cómo es que el JGDF dice que le preocupaba enviar observaciones pasada la fecha de entrada en vigor, pues eso hubiera hecho inconstitucional la ley por retroactividad. El argumento es tan complicado, la vida no es tanto. Si pretendía que se corrigieran cosas de la ley, la fecha era una de las más fáciles de negociar. Si iba a hacer observaciones, qué no podría haber "observado" la fecha? recomendar cambiarla? elemental, no? 
Qué no hubiera sido más fácil "ponerse de acuerdo" el GDF y las comisiones de Salud y Equidad para que el JGDF enviara las observaciones, mínimas, a tiempo y se conformaran dentro de las comisiones un grupo de trabajo en el que el GDF participara, junto con los asesores que éste consideraba debía consultar? Digo, es una idea. 
Me parece que las Comisiones de Salud y Equidad se metieron el pie solas al querer obligar por la vía del transitorio al Jefe de Gobierno del DF a publicar una Ley sin observaciones para que la publicara a finales del 2010. Lo peor de la historia es que esto hubiera sido una maniobra de la oposición, pero no del mismo partido, cuando sabemos que la ALDF al contar con mayoría ha perdido autonomía con respecto al GDF y sobre todo cuando Ebrard se ha mostrado afín a estos temas. 
Lo peor de la historia no es el argumento de la retroactividad en el dictamen, sino el que usó la diputada Maricela Contreras, presidenta de la Comisión de Salud, a quien le reitero mi respeto, pero no sé quién le aconsejó decir que: 


Debido a la entrada en vigor de la reforma constitucional de derechos humanos y al principio pro personae que obliga a toda autoridad a interpretar las normas jurídicas de conformidad con la Constitución y con los derechos humanos, el término de 10 días hábiles es interpretable, como todo principio, y no aplica pues el Jefe de Gobierno ocupó el tiempo necesario para emitir observaciones a la Ley en aras de proteger derechos de las personas, luego entonces el incumplimiento del término para devolver las observaciones no deviene en un acto contrario a la Constitución, sino constitucional pues se justifica en el principio pro personae. El principio de legalidad es un formalismo contrario a los derechos humanos, pues gracias a la reforma se ha entrado en una era en que las normas son de principios. 
[paráfrasis mía de la justificación dada ayer en Tribuna]


Bueno. Esta interpretación Sí que es una novedad,  -----atención sres y sras jueces pues el término para interponer el amparo o las acciones de inconstitucionalidad ha sido declarado contrario a los derechos humanos...[ironía]
Lo dicho ni vale la pena aclarar. Amén de decir que si se reconocen las normas de principio, se reconocen las reglas y utilizando la distinción de Alexy en su Teoría de los Derechos Fundamentales: “las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no, mientras que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes.” Ahí lo dejo. 
Lo terrible de la historia es que este intento de engaño por parte del PRD abonó el camino para que el PRD y el PRI botaran (ajá con B) la Ley. Digamos que se pasaron de listillos. El "argumento" de la Diputada Contreras y el presentado por el GDF le dieron pie a que el PAN y el PRI se amotinaran -con razón- en contra del PRD y pidieran una moción suspensiva para devolver el dictamen a comisiones y volver a empezar con su discusión allá. Ello implica que para enero de 2012, tampoco tendremos gestación subrogada. 
La Ley es -hubiera sido- un paso importantísimo y con la revisión que le fue hecha se convierte -hubiera sido- en un instrumento que permitirá a muchas personas y parejas acceder a la mater/paternidad deseada. Es una verdadera pena que por cuestiones formales se haya perdido la oportunidad. Más aún, me parece totalmente reprochable que a sabiendas de que el tema es uno controvertido y que la renovación de la ALDF está a la vuelta de la esquina hubieran querido brincarse las normas procedimentales aprovechándose de la mayoría. Se pusieron en bandeja de plata para la moción que exigió el PAN.


Aunque se tengan mayorías, las cosas deben hacerse bien y respetando la Constitución. Ayer escuché en la tribuna decir al Diputado Doval que la Asamblea ha perdido autonomía con respecto del Gobierno, y no tiene poca razón, aunque el partido en el Gobierno (del que sea) tenga mayoría en la Legislatura, éste debe servir como control, sí, también, de no hacerlo, la Asamblea pierde independencia, se convierte en un brazo del Ejecutivo y esto no es muy distinto del Priato en sus mejores épocas y la columna de la división de poderes se tambalea, si ésta se cae, la de los derechos humanos no es capaz de sostener nada. 


Bueno, titulé esta entrada dobles estándares porque ayer notaba que al parecer no se distingue muy bien la diferencia entre vicios formales y vicios materiales de las normas. Me explico:
Cuando se aprobó la semana pasada la reforma al artículo 24 de la Constitución, la bancada de izquierda argumentaba que la premura y la falta de atención a las reglas del procedimiento legislativo hacían de la reforma una que seguramente atentaba al Estado Laico, es sospechoso que el PRIAN -decían- quisiera aprobar una reforma relacionada con la libertad religiosa, brincándose reglas, luego entonces, se atacaba el Estado Laico. Bueno, No. Un vicio formal no implica un vicio material, una norma puede ser perfectamente conforme con la Constitución y los tratados de Derechos Humanos con respecto de su contenido, la materia que regula; pero inconstitucional formalmente por no cumplir con las reglas del procedimiento. 
En el caso del artículo 24 es mi postura que la norma es materialmente constitucional pero podría resultar formalmente contraria a la Constitución, pues al parecer se violaron normas de procedimiento. De ser así, la norma podría ser declarada inconstitucional, sí, aunque forme parte de la Constitución pues la Corte ha dejado claro que por vicios formales sí es posible declarar inválida una reforma constitucional. 
Esta parte no la he analizado por lo que no entro al tema, sin embargo quiero dejar claro que la mejor de las normas en cuanto a su contenido puede ser declarada inválida si ésta fue aprobada en contravención con las normas de procedimiento.
Ayer pasó lo mismo, pero en sentido contrario. Es decir, el PRD ahora quiso brincarse el procedimiento  por considerar que la materia era no sólo Constitucional, sino correcta. Se creyó que como aprobar una Ley de Gestación Subrogada es un acto progresista, que reconoce o amplía derechos, entonces era válido utilizar argumentos chabacanos para pasarla, a sabiendas de que se tenía la mayoría. 
Siendo objetiva no fue distinto al mayoriteo del PRI-AN la semana pasada, he? Su problema fue que de los 66 diputados tan sólo votaron 43 y perdieron por 1 voto la moción.
Aunque ayer la hubieran pasado, y aunque los legisladores de la ALDF no tengan el 33%, la PGR y la CNDH también pueden interponer acciones de inconstitucionalidad. Y la PGR ya nos sorprendió una vez, no veo por qué no lo hubiera hecho de nuevo, genial tema para discutirse con la llegada de Ratzinger! 


Para que una norma entre al mundo jurídico, debe mostrar su tarjeta de membresía: ser formal y materialmente conforme con la Constitución y con las normas de rango superior. No más, no menos.

La normatividad de la Constitución descansa en la voluntad de cumplirla, decía Konrad Hesse. A esto, Lucas Verdú le llamó el Sentimiento Constitucional, a lo que vivimos Karl Loewenstein le llamó Constitución Semántica.

Sres y Sreas representantes, les invito a hacer las cosas bien. Gracias. 

Reformas para permitir Geolocalización

Trascendió ayer que en el Congreso se discute una reforma a la Ley de Telecomunicaciones para obligar a los concesionarios o permisionarios de servicios de telecomunicaciones para entregar al Ministerio Público datos de geolocalización con amenaza de sanciones en caso de no hacerlo.

La reforma concretamente modifica la fracción XVII del artículo tercero que define localización geográfica en tiempo real (conocida como GPS) y agrega un artículo 40-BIS que dice textualmente:

Los concesionarios o permisionarios del servicio de telecomunicaciones, están obligados a colaborar con las autoridades en la localización geográfica, en tiempo real, de los equipos de comunicación móvil asociados a una línea que se encuentren relacionados con investigaciones en materia de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, extorsión o amenazas a solicitud del Procurador General de la República, de los procuradores de las entidades federativas o de los servidores públicos en quienes deleguen esta facultad, de conformidad con las leyes correspondientes.Cualquier omisión o desacato a estas disposiciones será sancionada por la autoridad, en los términos de lo previsto por el artículo 178 Bis del Código Penal Federal.

(De acuerdo con el 178, la sanción será multa de 250 a 2500 días multa, téngase en cuenta que no es lo mismo días de salario mínimo que días multa, el día multa es lo que la persona sancionada percibe) 

Esta medida sin un auténtico control (checks and balances) me parece una transgresión tanto al artículo 6 que garantiza la protección de los datos personales, como al artículo 16 por tratarse un acto de molestia carente de los requisitos que la Constitución establece y una violación al derecho a la intimidad. 
Es inconstitucional el hecho de que sean sólo los procuradores (o el funcionario en que delegue esta facultad) la autoridad facultada para realizar esos actos de molestia, sin ningún control, pues los particulares carecen de la posibilidad de preventivamente comprobar la legalidad de esta medida, por eso considero que todas estas obligaciones --como se hace con la intervención de comunicaciones-- deberán ser realizadas mediante orden judicial. Y es la autoridad judicial la única que puede además, garantizar la independencia y la neutralidad de la medida. 
Más aún si sabemos que en México el titular del MP, la autoridad que investiga y persigue, es empleada del Ejecutivo y lo mismo sucede en los estados de la República.

Además, considero que la solicitud del MP a un privado para colaborar y proporcionar asistencia, datos y otras informaciones son intrusiones graves en los intereses jurídicos de los concesionarios, y para ello es deseable la comprobación a priori por parte de autoridad judicial. Se podría establecer casos de excepción y como según yo ya existen, las solicitudes para casos de urgencia.
Además la multa es contraria al artículo 22 constitucional, se trata de una multa excesiva
(art. 29 Código Penal Federal: El día multa equivale a la percepción neta diaria del sentenciado en el momento de consumar el delito, tomando en cuenta todos sus ingresos) ----2500 días son casi 7 años. 

La reforma aparece demasiado laxa en cuanto a las facultades de intervención para el MP, lo que se presta a la actuación discrecional y las violaciones de Derechos.

Acá US vs Jones resuelto el mes pasado sobre GPS y acá otro caso llevado ante la US Court of Appeals por ACLU sobre "Warrantless GPS tracking"

En febrero de 2010 ya había yo criticado una iniciativa parecida en la Ley Antisecuestro.

La reforma del Senado Aquí


Una nota de Geraldine Juárez en Hipertextual Acá

¿Cuáles son los límites de la libertad de expresión?

Recordé este par de textos publicados en CEINPOL (ahora Gurú Político) y en La Lonchería sobre las diferencias que- a mi juicio- existen entre las expresiones potencialmente discriminadoras de un particular y de una autoridad, en este caso una autoridad moral. 
(Si bien el Cardenal no es una autoridad en el sentido de que disponga de fuerza pública, sí considero que su nivel de responsabilidad difiere del de un particular "cualquiera")
Me parece pertinente re-publicarlo aquí para reforzar lo dicho ayer en mi texto sobre la "broma" del Presidente y el listón rosa. (Licencia Commons)

El Derecho de Ofender

¿Cuáles son los límites de la libertad de expresión?

CEINPOL. El Poder de las Ideas. 

09. Ene. 2010 | Por Geraldina González de la Vega 

If all mankind minus one were of one opinion, and only one person were of the contrary opinion, mankind would be no more justified in silencing that one person than he, if he had the power, would be justified in silencing mankind.

--John Stuart Mill

"If we don't believe in freedom of expression for people we despise, we don't believe in it at all."

--Noam Chomksy

El 21 de diciembre la Asamblea Legislativa del Distrito Federal hizo historia, aprobó las reformas al Código Civil que nos hacen a todos, al menos frente a la ley, iguales, pues ésta reforma permite a personas del mismo sexo ejercer su derecho a contraer matrimonio y deja intocado su derecho a adoptar. Vinieron las vacaciones de diciembre. Se publicó en la Gaceta Oficial la reforma que entrará en vigor en marzo. Entre el 21-12 y los primeros días de enero hubo críticas a la reforma, fuertes, sobre todo por parte de la Iglesia católica. Pero la mañana del martes 5 de enero se soltó otra bomba a la opinión pública, y sí, me refiero al escandalito del presentador de Tevé Esteban Arce, conocido por su noventero programa “El Calabozo”. Resulta que en su programa “El Matutino Express” se recibió como invitada a Elsy Reyes, sexóloga, quien pretendía explicar lo que es la diversidad y la orientación sexual, entiendo, a propósito de la reforma al Código Civil. El Sr. Arce no la dejó hablar y dió una perorata acerca de “lo normal”, calificando de anormales a quienes prefieren formar pareja con personas de su mismo sexo. El penoso incidente viene a cuento porque en twitter, facebook, y otros medios sociales virtuales se desató una campaña, si así podemos llamarla, para pedir a Televisa la destitución de Arce del programa (#arcefueradelaire). La pregunta que aquí surge es, ¿Cuáles son los límites a la libertad de expresión? ¿Puede Esteban Arce –o cualquier conductor- decir que los homosexuales son anormales en un programa de televisión abierta? Yo creo que sí. Explico por qué.

Apenas el día 2 de enero nos sorprendimos con la noticia del ataque sufrido en el domicilio del caricaturista danés, Kurt Westergaard,  quien publicó la controvertida caricatura del profeta Mahoma con una bomba en el turbante en el diario Jyllands-Posten. Así mismo, el día 1 de enero, entró en vigor en Irlanda una ley contra la blasfemia, por medio de la cual se sancionará con multa de 25.000 euros a quien publique o difunda una expresión "manifiestamente abusiva o insultante relacionada con algo tenido por sagrado por cualquier religión, que indigne intencionadamente a un sustancioso numero de seguidores de esa religión". Estas dos noticias han dado la ocasión para que quienes defendemos la libertad de expresión nos manifestemos en contra de la censura.

Con el revuelo contra Arce me pregunté ¿Cuál es la diferencia entre Arce y Westergaard? Yo creo que ninguna. ¿Cuál sería la diferencia entre una censura a Arce y la ley de blasfemia irlandesa? Yo creo que ninguna.  Antes, querido lector, de que pienses que no tiene cabida una comparación, te recuerdo que las emociones desatadas por Westergaard entre los musulmanes fueron muy parecidas a las desatadas por Arce entre los liberales.

Creo que tanto Arce como Westergaard, Televisa y el Jyllands-Posten, son libres de expresar su punto de vista por más inmoral que pueda parecernos, pues como particulares ni son los encargados de diseñar políticas públicas ni de aplicar la ley, y cada uno de nosotros somos libres de leerlos o de verlos si queremos.

Veamos primero el caso Westergaard: el caricaturista ilustró a Mahoma con una bomba en el turbante y según quienes profesan la religión islámica, esto presenta una ofensa a su libertad religiosa y a sus creencias, además de constituir un discurso que discrimina a la comunidad musulmana. Dicen, un diario no puede publicar nada que ofenda o insulte una religión (como la ley contra la blasfemia en Irlanda). Westergaard y quienes lo defendemos, argumentamos por contrario que el valor de una democracia es que exista la libertad de profesar o discutir cualquier idea y que si a alguien no le gusta, es libre de desecharla. Es difícil para quienes no profesamos ninguna religión acusar y pretender censurar caricaturas como la de Westergaard pues creo que aunque su caricatura pudiera resultar ofensiva para algunos, él está en su derecho de expresar su opinión sobre el Islam o sobre lo que para él representa Mahoma.

En el caso de Arce por lo tanto, me cuesta más trabajo pues creo que los seres humanos somos iguales, independientemente de nuestras orientaciones o preferencias sexuales. Sin embargo, si soy congruente, debo defender su derecho a expresar su opinión, pues Arce, como Westergaard, dijo lo que pensaba sobre la homosexualidad.

No es posible decir que como no practico el Islam, Westergaard está bien y como defiendo la dignidad, Arce está mal. El punto es entonces, ¿puede decirse o publicarse lo que sea? Aquí habrá quien pudiera argumentar que el principio de dignidad prevalece por encima de la libertad de expresión y que por eso no puede compararse con el caso Westergaard en donde se transgrede la libertad religosa o de creencias. Pero a ello yo respondería que para los musulmanes, las caricaturas de Mahoma fueron una afrenta a su dignidad como practicantes de la religión del Islam. De manera que en ambos casos estamos hablando de discriminación y de discursos denigrantes.

El debate gira pues sobre los límites de la libertad de expresión y los principios de ofensa (social) o daño (individual). Es decir, si el principio general es la libertad de expresión, su limitación obedece a casos en que exista una ofensa o un daño. En el caso de daño, al tratarse de una persona, es más fácil determinar el límite, como se hace a través del derecho a la protección de la honra y la integridad y el derecho de réplica. El problema es definir la ofensa, pues no existe una persona o grupo concreto ofendido, sino un colectivo abstracto (musulmanes o comunidad LGTB). Pero entonces surge la duda, ¿habrá que censurar a aquellos que no piensen como la mayoría? O peor, ¿habrá que censurar a las minorías? ¿Dónde está el límite?

El filósofo inglés John Stuart Mill defiende la postura más liberal respecto de la libertad de expresión, pero aún así distingue entre el daño legítimo y el daño ilegítimo. El daño ilegítimo, explica,  es aquél que causa una violación directa y clara a los derechos y en consecuencia la libertad de expresión puede ser limitada. Para determinar qué es una violación clara y directa a los derechos habrá que acudir al núcleo de protección del derecho que pretende ser violado. En nuestros casos, la libertad de creencias y derecho a la no discriminación.

El núcleo protegido de la libertad religiosa y la libertad de creencias consiste en la libertad de formarse una opinión o idea, de creer y de practicar o no una religión sin ningún tipo de límite o restricción. Las caricaturas de Westergaard no lastiman directamente el ejercicio de éste derecho, ni en Dinamarca ni en otro lugar del mundo.

El núcleo protegido por el derecho a no ser discriminado consiste en la prohibición de dar un trato diferente a una persona, siempre y cuando este trato implique perjuicio u ofensa a un individuo por razones de raza, sexo, religión, etnia, etc.. y sin que exista una justificación objetiva. Tanto en el caso Westergaard, como en el Arce, nos encontramos frente un caso de “hate speech”, es decir, el caso en que alguien –distinto del Estado- en uso de su libertad de expresión en la arena pública discrimina u ofende a otra persona o grupo de personas. Los límites entre el daño legítimo y el ilegítimo en el caso del hate speech resultan, de nuevo, difíciles de ilustrar. Aunque el hate speech siempre escandalice, no necesariamente causa un daño directo. En muchos países existen leyes que prohíben el hate speech y por medio de ellas se busca limitar las expresiones públicas que ofendan o discriminen, pero ello no necesariamente implica que se reconozca el daño directo. En Alemania, por ejemplo, está prohibída la instigación a la violencia contra el pueblo (Volksverhetzung), delito directamente relacionado con lo sucedido durante el III Reich. Aún así la justificación de ésta norma frente a la libertad de expresión por parte del Tribunal Constitucional ha dejado mucho que desear, pues permite leyes que censuran a un grupo minoritario (leyes especiales). También, es el caso actual en Polonia en donde se piensa sancionar penalmente la producción, venta, distribución de símbolos comunistas, fascistas o relacionados con el totalitarismo. O el caso en los Estados Unidos, en New Jersey, de unos padres a quienes les fué removida la custodia de sus hijos, Adolf Hitler y Arian Nation, aduciendo mal trato y adoctrinamiento.

Para quienes defendemos una postura liberal, el hecho de que se criminalice el hate speech implica una censura inaceptable pues no existe un daño directo a ningún derecho. Es decir, siguiendo el principio de John Stuart Mill, no hay violación clara y directa a ningún derecho. Y es que el problema que encuentro es ¿quién define esos límites?, habríamos quienes no estaríamos de acuerdo en que se limite a un presentador de Tevé que defienda a Westergaard, a Rushdie, a Mapplethorpe ¿pero sí estaríamos de acuerdo en que se limite a Esteban Arce?

Se ha intentado medir el perjuicio social de los discursos a través de la Escala de Perjuicios de Allport, desarrollada por el psicólogo Gordon Allport en 1954: Escala 1, Antilocución. Escala 2, Evasión o aislamiento. Escala 3, Discriminación. Escala 4, Ataque físico. Escala 5, Exterminación. El término de la Escala 1 –Antilocución- definido por Allport, se refiere a las observaciones verbales contra una persona, grupo o comunidad que no son directamente dirigidas hacia un objetivo. Antilocución significa entonces que un grupo mayoritario se siente libre para hacer bromas acerca de un grupo minoritario. El discurso se presenta en términos de imágenes y estereotipos negativos que son vistos por la mayoría como inocuos. Para Allport la Antilocución puede no ser dañina a primera instancia, pero puede ser el comienzo para manifestaciones más severas de prejuicios y normalmente crea el ambiente en donde la discriminación es aceptable.

El caso de Westergaard no fué entendido como uno de hate speech por las autoridades danesas, pues en Dinamarca existe éste y se sanciona penalmente. El caso de Esteban Arce si bien se ajusta a la definición de Antilocución, no me parece que merezca más tinta de la que ya ha derramado. Se trata de la desinformada y ofensiva opinión de un conductor de Tevé que se siente cómodo frente a su auditorio diciendo que “ser homosexual no es normal”. Pero el hecho de que no nos guste su opinión, no nos da derecho a censurarlo ni tampoco a echarle encima el poder del Estado.

Y creo que esa comodidad de presentarse como intolerante pensando que no pasará nada se debe a que la sociedad mexicana permite todavía la Antilocución contra grupos tradicionalmente discriminados: mujeres, homosexuales, indígenas, por mencionar algunos. El problema que yo encuentro en el caso Arce radica más bien en nuestra sociedad. En las mesas de café, en las cenas de restoranes o en las reuniones familiares, los mexicanos permitimos la Antilocución, la realidad es que en lo cotidiano se sigue estereotipando y separando a la comunidad gay, como si hubiera un “nosotros y un ellos”. Si no queremos escuchar esas opiniones que irritan en la radio o en la Tevé, ni queremos leerla en nuestros diarios y mucho menos escucharla en misa los domingos, es hora de que condenemos los comentarios que denigran a homosexuales en nuestro círculo inmediato. En la medida en que eso suceda, personas como Esteban Arce se sentirán menos cómodos de realizar ese tipo de comentarios en la Tevé o al menos se preocuparán de argumentar su “razonamiento”.

En México el hate speech se persigue penalmente. En el D.F. se ha reformado el Código Penal para agravar las penas en los casos de delitos de odio (hate crimes), y no olvidemos que además se sanciona la instigación y a quien provoque el odio o la violencia contra minorías (delito de discriminación: artículo 206 del CP del D.F.). En el ámbito federal existe el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación (CONAPRED) que tiene como finalidad proteger a minorías de la discriminación frente a autoridades y particulares y promover una cultura democrática y de tolerancia. En la Ley que lo crea y lo regula se prohíbe el hate speech (artículo 9 fracción XV en relación con el artículo 4 de la LFPED). Personalmente encuentro la prohibición de ofender una limitante injustificada a la libertad de expresión, pues creo que las leyes que pretenden regular lo que simplemente se dice, sin que esto tenga un objetivo, dan poder al grupo en turno para imponer la ortodoxia y la “corrección del pensamiento” en una sociedad que supone ser democrática. En una democracia no hay derecho a ofenderse, todas las ideas son válidas. Si alguien o un grupo dice algo ofensivo, estúpido o de mal gusto hay que asumir que habrá otros capaces de demostrar que eso que se dijo es ofensivo, estúpido o de mal gusto. Si no se causa un daño, si no hay potencialidad en las palabras para causarlo, ¿por qué censurar? ¿Por qué permitir que el Estado (CONAPRED) regañe a un particular por lo que dijo?

Tenemos entonces frente a nosotros dos alternativas: la primera es criminalizar –y por ende censurar- el hate speech, prohibiendo todo tipo de expresiones que ofendan a un grupo o comunidad, en este caso nos veremos obligados a censurar tanto la canción de “Las Nalgadas” de Alejandro Fernández, como a Esteban Arce, y a todos aquellos que ofendan a mujeres, homosexuales, y otros grupos minoritarios. O, la segunda, comenzar a comportarnos como una sociedad libre y en consecuencia responsable. Si nos molesta lo que Esteban Arce dice o piensa, si nos molesta que Televisa defienda la homofobia, cambiemos de canal o apaguemos la televisión. En lugar de ver El Matutino Express nos serviría mucho más leer Sobre la Libertad de John Stuart Mill.

Esteban Arce vs. Cardenal Rivera 
La Lonchería 
08.ene.2010 | Por Geraldina González de la Vega 


Después de los ríos de tinta y bilis derramados a propósito de los dichos de Esteban Arce, creo que vale la pena reflexionar si es que existe alguna diferencia entre la crítica del Cardenal Rivera al matrimonio entre personas del mismo sexo y la opinión de Esteban Arce sobre la homosexualidad. Yo creo que sí, y que el del Cardenal es un mensaje que sí debe ser tratado con cuidado. 
Primero creo que es válido copiar la nota en donde dice lo que sucedió en la Catedral: 

EL UNIVERSAL 

 El cardenal Norberto Rivera Carrera defendió este domingo la institución de la familia, concedida desde el punto de vista tradicional como la unión de un hombre y una mujer y criticó nuevamente la legalización de los matrimonios homosexuales y la posibilidad que se les dio de adoptar menores de edad. Durante la homilía que pronunció en la misa dominical dijo que además de los ataques de la poligamia y el adulterio, hoy la familia “es agredida en su esencia por la equiparación de las uniones homosexuales con el matrimonio entre el hombre y la mujer hasta el punto de permitir la adopción de niños y niñas”. La iglesia enseña que el respeto hacia la personas homosexuales no puede de modo alguno llevar a la legalización de las uniones homosexuales, afirmó el prelado en su mensaje.”El bien común exige que las leyes reconozcan, favorezcan y protejan la unión matrimonial como base de la familia, célula primaria de la sociedad”, dijo y aseguró que reconocer legalmente estas uniones o equipararlas al matrimonio, significaría ofuscar valores fundamentales que pertenecen al patrimonio común de la humanidad. Estos valores (la unidad, la indisolubilidad, la orientación hacia la responsable y sana educación de los hijos, la formación de auténticos ciudadanos) son la esencia de la familia. No sólo de la familia cristina, sino de la familia humana en su verdadera dignidad”, dijo. 

Encuentro dos diferencias sustanciales en la opinión de Arce y en el sermón del domingo. 
La primera me parece que queda clara en la patente diferencia entre una opinión y un sermón, la primera la da un individuo y la segunda la da un representante de la jerarquía de una iglesia con la que los fieles tienen una relación de supra-subordinación. Es claro que entre los fieles de la iglesia católica y los miembros de la jerarquía católica es de esta especie, pues de acuerdo con las normas de la misma, éstos son las autoridades encargadas de guiar la fe y las cuestiones morales de los fieles. 
De tal forma que la obligación del Cardenal Rivera de no discriminar se basa en la responsabilidad que como autoridad moral tiene. Por otro lado, me parece que se debe diferenciar la premeditación de las opiniones vertidas, hecho que es evidente en el sermón del domingo y que no lo es en las opiniones de Arce. La premeditación implica que quien vierte las opiniones está consciente de su potencialidad. Esto me lleva al objeto de las opiniones, la opinión de Arce no tiene ningún objeto más que hacer explícito su punto de vista y demostrar quizá su molestia con lo que la sexóloga Elsy Reyes decía. El mensaje de Rivera tiene como objetivo luchar contra algo, lleva implícito un mensaje de confrontación y esto es lo potencialmente peligroso. 
Por otro lado, la diferencia radica en cuanto al contenido de los dichos, pues mientras que lo dicho por Arce era su opinión personal e implicaba un rechazo a la homosexualidad per se; lo dicho por Rivera implica por un lado, la opinión de la Iglesia Católica como congregación y el peso que ello conlleva; y por otro, y que me parece más importante, es que no se trata sólamente del rechazo a los matrimonios homosexuales, sino de las leyes aprobadas por la Asamblea Legislativa. 
Es decir, lo que Rivera realizó fué el cuestionamiento de normas jurídicas, inclusive se cuestionó la legitimidad de éstas y del partido que las impulsó. Rivera rechazó la moralidad de normas que nuestra representación había aprobado. Lo que más peligroso me pareció es que Rivera hablara de una agresión a la familia y al matrimonio y dado el contexto de la confrontación entre la comunidad LGTB y la comunidad católica (ese día afuera de Catedral se encontraba un grupo defendiendo los derechos de la comunidad gay) me parece de una gran irresponsabilidad instigar a los fieles (recordemos que el Cardenal es una autoridad moral) a defender aquello que este grupo minoritario “busca quitarles”. 
 El filósofo inglés John Stuart Mill defiende la postura más liberal respecto de la libertad de expresión, pero aún así distingue entre el daño legítimo y el daño ilegítimo. El daño ilegítimo, explica, es aquél que causa una violación directa y clara a los derechos y en consecuencia la libertad de expresión puede ser limitada. Para determinar qué es una violación clara y directa a los derechos habrá que acudir al núcleo de protección del derecho que se cree violado. 
También, se ha intentado medir el perjuicio social de los discursos a través de la Escala de Perjuicios de Allport, desarrollada por el psicólogo Gordon Allport en 1954: Escala 1, Antilocución. Escala 2, Evasión o aislamiento. Escala 3, Discriminación. Escala 4, Ataque físico. Escala 5, Exterminación. El término de la Escala 1 –Antilocución- definido por Allport, se refiere a las observaciones verbales contra una persona, grupo o comunidad que no son directamente dirigidas hacia un objetivo. Antilocución significa entonces que un grupo mayoritario se siente libre para hacer bromas acerca de un grupo minoritario. El discurso se presenta en términos de imágenes y estereotipos negativos que son vistos por la mayoría como inocuos. Para Allport la Antilocución puede no ser dañina a primera instancia, pero puede ser el comienzo para manifestaciones más severas de prejuicios y normalmente crea el ambiente en donde la discriminación es aceptable. 
El caso de Esteban Arce si bien se ajusta a la definición de Antilocución, no me parece que merezca más tinta de la que ya ha derramado. Se trata de la desinformada y ofensiva opinión de un conductor de Tevé que se siente cómodo frente a su auditorio diciendo que “ser homosexual no es normal”. Pero el hecho de que no nos guste su opinión, no nos da derecho a censurarlo. Creo sinceramente que en una democracia no hay derecho a ofenderse, todas las ideas son válidas. Si alguien o un grupo dice algo ofensivo, estúpido o de mal gusto hay que asumir que habrá otros capaces de demostrar que eso que se dijo es ofensivo, estúpido o de mal gusto. Ahí está nuestra responsabilidad como sociedad. Dejemos de permitir las observaciones verbales ofensivas contra homosexuales en nuestro círculo inmediato. Es más, dejemos de separarnos como si hubiera clases de seres humanos. 
Mientras la opinión de Arce se mantiene en el nivel 1 o de Antilocución, el sermón de Rivera ascendió al nivel 3 de discriminación. Esto es así porque lo que Rivera dijo implica la generación activa de un daño: Rivera busca que se nieguen oportunidades y pone prejuicios en acción en contra de los matrimonios formados por personas del mismo sexo y sus familias diciendo que “el matrimonio homosexual no es matrimonio, y que reconocer legalmente estas uniones o equipararlas al matrimonio, significaría ofuscar valores fundamentales que pertenecen al patrimonio común de la humanidad”. 
Esto es, ya no sólo se trata de estereotipar a las personas, ni aislarlas, sino de que se está calificando su matrimonio como una afrenta a valores, y eso implica, la realización de actos por parte de este grupo (en México mayoritario) para dañar a una minoría. Para mi, inclusive, ello implica potencialmente brincar al nivel 4 o de agresión física. Tal y como sucedió afuera de la Catedral. 
Ahora, debo reiterar que la Iglesia está en su derecho de opinar y desafiar legalmente la reforma. Más no considero que sea responsable que una autoridad moral diga que el matrimonio homosexual es una agresión, pues cualquiera sabe que a una agresión se puede responder con otra, después de todo muchos lo entenderán como legítima defensa. Las palabras pesan, por eso hay que ser cuidadosos con ellas.