jueves, 25 de febrero de 2016

Autodeterminación Informacional: Una reflexión en la era de Twitter, Facebook y Periscope.


En estos días he recordado cuando en Alemania  se reformó la Ley Fundamental para permitir las escuchas telefónicas, y esto fué y sigue siendo una reforma discutidísima. Conocida como la Großer Lauschangriff o La gran escucha telefónica. En 1998 se reformó el artículo 13 de la Constitución alemana, para incluir las reglas para la vigilancia acústica de viviendas, a partir de ello, se creó la Ley que rgularía las escuchas. En 2004 el Constitucional determinó que varias normas de esa ley eran inconstitucionales. El Tribunal determinó que a partir de la interpretación del derecho a la autodeterminación informacional existe un núcleo intocable de para la configuración de la vida privada -el refugio del ciudadano-, el que no puede ser penetrado con ninguna medida de la autoridad ni puede ser motivo de ninguna persecución penal. En 2005 el Constitucional confirmó esto en una sentencia contra la escucha telefónica preventiva que el gobierno del estado de Niedersachsen intentó regular a través de una ley. En este caso, los estados no tienen la competencia para ello. (Sobre ello en la entrevista con Benda a que me refiero abajo).

También he reflexionado acerca de lo que implica la intimidad y en 1983 el Tribunal Constitucional emitió una sentencia tan importante que reconoció un derecho vía interpretativa, lo que se conoce en alemán como el informationelle Selbstbestimmung, que en nuestro idioma podría textualmente traducirse como: autodeterminación informacional (en inglés lo traducen como informational self-determination y que distinguen del right to privacy). Este derecho creado a partir de la interpretación del principio absoluto de intocabilidad de la dignidad humana (art.1) y del derecho general de la personalidad que se deriva a su vez del mismo art. 1 y del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 2.1) . El derecho a la autodeterminación informacional o el derecho a la privacidad se desarrolló en la sentencia conocida como Volkszählung o Censo de 1983. El derecho general de la personalidad se desarrolló por el Constitucional desde 1954 y se le dio un significado más claro y amplio en la sentencia Lebach de 1973.

El derecho general de la personalidad es un derecho absoluto que abarca de forma general el derecho al respeto y el desarrollo de la personalidad. Se reconocen en él tres esferas:
-La esfera individual, que protege el derecho a la autodeterminación, el derecho a la resocialización, el derecho al conocimiento del origen.
- La esfera privada, que protege la vida en el domicilio privado, en el círculo familiar, la vida privada. Una transgresión sería por ejemplo el Spam vía email, grabaciones sin consentimiento, divulgar datos o información falsos en medios, utilización del nombre o imagen para anuncios, difamaciones.
-La esfera íntima, protege el “mundo” de los pensamientos y sentimientos, la esfera sexual. Una transgresión podría ser la publicación de cartas privadas o un diario.

El derecho a la autodeterminación informacional, desarrollado en la sentencia Volkszählung de ’83 implica la protección de los datos relacionados con una persona, en la sentencia el Tribunal no especificó qué datos, sin embargo deja claro que es necesaria esta protección pues la libre autodeterminación y desarrollo de la personalidad peligra por las condiciones de la moderna transmisión de datos. Quien no sabe o no puede influir qué información sobre su comportamiento y su persona ha sido guardada o acopiada, puede tener comportamientos distintos, pues no tiene certeza sobre su manejo. Esto no sólo transgrede los actos individuales sino de toda la comunidad, pues una sociedad democrática requiere de ciudadanos autónomos.

Se reconoce que este derecho puede ser limitado, pero evidentemente tanto en Alemania como en México, la limitación de derechos debe (puede) ser realizada sólamente con base en una ley aprobada por el Congreso (en caso de que la Constitución lo permita). Para poder hacerlo el legislador deberá ponderar entre los intereses de secrecía del particular y el interés público en la información. De manera que las limitaciones al derecho de autodeterminación informacional son sólamente posibles cuando el interés general prevalece, pero requieren una base normativa (formal, es decir, una ley) y deben cumplir con el mandamiento de claridad, con el fin de dar certeza sobre ésta limitante al individuo.

La sentencia Volkszählung dijo:  “[...] in the context of modern data processing, the protection of the individual against unlimited collection, storage, use and disclosure of his/her personal data is encompassed by the general personal rights of the German constitution. This basic right warrants in this respect the capacity of the individual to determine in principle the disclosure and use of his/her personal data. Limitations to this informational self-determination are allowed only in case of overriding public interest.”

La sentencia Volkszählung distingue entre medidas conocidas por el afectado o no conocidas, y sobre éstas entre las que sean con su consentimiento. Para las primeras la habilitación legal deberá ser muy específica, precisa y que fija la participación judicial. Además, se puede distinguir también entre datos anónimos, que no tienen ninguna relación con el portador de ellos (por ejemplo datos estadísticos) y datos que pueden ser personalizables. En el caso de los datos anónimos su relación con la finalidad de su captura es mucho más laxa, en cambio, con los personalizables, la relación de éstos con el fin de su captura debe ser muy estricta, por ello el legislador debe evitar su abuso (reglas de procedimiento, habeas data).

A principios de 2008 el Tribunal reconoció por la vía interpretativa otro derecho más en la sentencia de cateo online (Online-Durchsuchung), que se denomina derecho a la garantía de la confiabilidad y la integridad de los sistemas técnicos de información (IT Grundrrecht o Computer Grundrecht) es un derecho que protege los datos personales que han sido o sean guardados, almacenados o procesados en sistemas técnicos de información. Este derecho se deriva del derecho general a la personalidad. El Tribunal además de reconocer el derecho, establece limitaciones para transgredirlo por parte de la autoridad. Se declararon inconstitucionales las normas de la Ley del Servicio de Inteligencia Alemán (Verfassungschutzgesetz) y determina que para poder inervenir en la esfera privada de los individuos, los agentes requieren de una autorización judicial, y delimita la utilización sólamente cuando existan puntos de referencia verdaderos sobre un peligro concreto para un bien jurídico de suma importancia.

Para recapitular, en Alemania se han reconocido (sobre este tema) tres derechos por la vía interpretativa: a) El derecho general al desarrollo de la libre personalidad, b) el derecho a la autodeterminación informacional y c) derecho computacional. Esto implica que aunque no estén expresamente enumerados en la Ley Fundamental, pueden derivarse ciertos derechos que el Constituyente no consideró en 1949 y que limitan la actuación de la autoridad. En México, puede hacerse lo mismo. Además de que existen Tratados Internacionales que de hecho reconocen los derechos de autodeterminación, intimidad, desarrollo a la personalidad, privacía, etc y que forman parte del sistema jurídico mexicano.

Más recientemente, (julio de 2015) el Tribunal Constitucional resolvió un amparo respecto de las filmaciones que realizaron policías durante una manifestación pública. El Tribunal concluyó que éstas están permitidas únicamente cuando existe un peligro concreto. 
El derecho a la autodeterminación informacional puede ser limitado frente al interés público y con atención al principio de proporcionalidad a través de una ley. De manera que, las leyes deben ser interpretadas y aplicadas a la luz de éste derecho.
Transgrede el derecho a la autodeterminación informacional cuando en un operativo policial se toman fotografías y videos bajo la idea de que existe la posibilidad de que se vaya a cometer un ilícito. Esto puede realizarse, cuando existe un peligro concreto. 

El derecho a la autodeterminación informacional comprende el derecho de los individuos a decidir qué información sobre sí mismo debe ser comunicada a otros y bajo qué circunstancias. Se distingue del derecho a la privacidad por cuanto a que éste se refiere al derecho a no ser intervenido por otros, básicamente se trata de un derecho negativo.  La privacidad implica el estado o condición de estar solo, no ser molestado y estar libre de la atención pública. 

El derecho a la autodeterminación informacional se refiere al derecho que tenemos todos a limitar, controlar y conocer la información acerca de nosotros mismos (que comprende nuestra identidad y también privacidad), así como a controlar, conocer y limitar su uso y distribución. 

En México este derecho, si bien no está reconocido textualmente, sí está protegido por la Constitución a partir de la interpretación de las siguientes normas: 

Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino
en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del
procedimiento.
Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y
cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual
establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los
derechos de terceros.
....


Artículo 6. 
...
A:
...
II. La información que se refiere a la vida privada y los datos personales será protegida en los
términos y con las excepciones que fijen las leyes.

y en la CADH
Artículo 11.  Protección de la Honra y de la Dignidad
 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
Artículo 14.  Derecho de Rectificación o  Respuesta
1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.
 2. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.
 3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.

BONUS: *las leyes se interpretan a la luz de los derechos, no al revés*

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