Derechos y el problema mayoritario

Dos textos publicados en 2009 sobre democracia, representación y derechos humanos. Pienso que vale la pena reproducirlos ahora que tanto se habla sobre libre configuración del legislador y "derechos" de las mayorías.


Democracia, Derecho y Representación
Por: Geraldina González de la Vega

Que un Estado sea un Estado de leyes, no implica necesariamente que éste sea un Estado democrático. Es cierto que un Estado democrático idealmente debe ser un Estado de Derecho, y que los Estados no democráticos, normalmente no son Estados de Derecho. Sin embargo, un concepto no implica el otro.
Para que un Estado de Derecho, reciba la calidad de democrático, debe cumplir con algunos requisitos. Usualmente se relacionan los Estados que eligen a sus representantes por medio del sufragio universal y que usan la regla de la mayoría para la toma de decisiones, con Estados democráticos. Así, se entiende por democracia el principio de autogobierno de la mayoría en donde existe un conjunto de reglas de procedimiento para la formación de decisiones colectivas (N. Bobbio). La democracia dice cómo tomar las decisiones, y si se trata de un Estado de Derecho, las reglas estarán basadas en las premisas del Gobierno de leyes (seguridad y certeza jurídicas) y en la universalidad del sufragio, así como en la existencia de derechos sociales mínimos para el igual ejercicio de la libertad. Así, volvemos a la definción de la vez pasada de democracia constitucional.
Si la democracia implica igualdad y libertad, implica por tanto pluralidad, pues cada individuo y cada opinión tienen el mismo valor y el mismo derecho. Porque en una democracia todas las opiniones son iguales, es necesario que se establezcan reglas para tomar las decisiones. En las sociedades complejas actuales sería imposible o muy difícil lograr el consenso, por ello, se ha adoptado la idea de que lo óptimo es que sea la mayoría de personas las que aprueben o nieguen las decisiones que han de afectar a todos los individuos. Como hoy en día es imposible que exista la democracia directa, es decir, que todos los ciudadanos participen en la toma de decisiones, se ha establecido como solución la democracia representativa. La representación de los ciudadanos en instancias como el Parlamento no es necesariamente una cualidad democrática, basta echar un vistazo a la historia para comprobar esto. Para que lo sea es necesario que los representantes sean electos vía sufragio universal, es decir, por el voto de todos los ciudadanos. Además, los representantes no deben adoptar decisiones atendiendo a sus intereses o a los intereses de un grupo, sino que deben hacerlo atendiendo a los intereses de la generalidad. Los representantes en una democracia constitucional no son delegados de sus electores, sean éstos electos por el principio de mayoría relativa (mayor número de votos en un distrito) o por el de representación proporcional (se reparten los escaños proporcionalmente entre los habitantes de una demarcación territorial). Los representantes son más bien fiduciarios, es decir, actúan en interés de sus representados sin un vínculo directo de mandato por lo que tiene cierta libertad de decisión. Ese mandato será revocable sólo por medio de una elección.
El jurista vienés, Hans Kelsen, meditó ampliamente sobre la naturaleza de la representación democrática. En primer lugar, Kelsen considera que los representantes no deben buscar una verdad absoluta o algo así como la voluntad nacional, sino que deben en todo caso representar distintos valores y por ello, la representación se basa en la relación entre la autonomía de los individuos y el gobierno. Como se sabe, Hans Kelsen sostenía el relativismo axiológico, esto quiere decir, que no reconocía que existieran verdades o valores absolutos, sino que cada individuo podía tener distintos puntos de vista. Por ello, para Kelsen la representación tiene como finalidad el compromiso, la negociación entre los distintos puntos de vista para encontrar el que la mayoría acepte como válido o menos malo para convivir. De esta forma es la idea de la tolerancia básica para la democracia en la teoría de Kelsen, pues al estar fijados los valores de forma subjetiva, la única forma para convivir es mediante el compromiso tolerante. Kelsen describe este compromiso como el resultado de un procedimiento dialéctico, es decir, una posición frente a otra distinta y la síntesis de ambas: los puntos en común y los puntos tolerables para las distintas posiciones. El compromiso se obtiene a través del principio de mayoría, esto es, el mayor número de representantes que acepte o niegue el compromiso será quien logre imponerse. Sin embargo, aquí es importante mencionar que esa mayoría tiene límites, los cuales se encuentran en los derechos de las minorías. El mismo Kelsen reconoce que existe el “derecho a la existencia de la minoría”, es decir, Kelsen basa la existencia de la mayoría (su posibilidad) en la protección de la minoría. Sobre ello hablaré la próxima vez.

Democracia, Derecho y Coto Vedado
Por: Geraldina González de la Vega

La representación democrática está basada en la búsqueda de compromisos entre los distintos valores representados. Para alcanzar un acuerdo, la democracia moderna opta normalmente por la regla de la mayoría, pues se ha entendido que es un medio óptimo para la toma de decisiones en sociedades complejas. Sin embargo, si una democracia está basada en la libertad y la igualdad en el ejercicio de esa libertad, todas las verdades y todos los puntos de vista son igual de valiosos, por ello no podrán ser sometidos o limitados por la mayoría, a menos que impliquen un daño para la colectividad. El jurista vienés, Hans Kelsen, apoya la existencia de la mayoría en la protección de la minoría, y esto no se debe a la relación lógica aritmética, sino a la posibilidad de que la minoría se convierta en mayoría, por un lado, y por otro, a que sus valores no puedan ser lastimados por esa mayoría. La protección de las minorías se convierte en una garantía de la democracia, pues tanto el autor, como la historia nos prueban que la mayoría puede convertirse en una tiranía. Para evitar ésto, se ha desarrollado la idea de que las mayorías no pueden disponer de ciertos derechos. Existen dos posturas muy parecidas: la del italiano Luigi Ferrajoli, que llama a éstos la “Esfera de lo Indecidible”, es decir, para Ferrajoli los derechos no pueden ser sujetos a decisiones de las mayorías; y la del argentino, Ernesto Garzón Valdés que describe a los derechos como un “Coto Vedado” a las mayorías.
Me quedaré con la idea del coto vedado que famosamente Garzón Valdés describe en su ensayo publicado en la revista Doxa número 6 de 1989 “Representación y Democracia”. La idea del coto vedado se basa en la justificación ética de la representación democrática, es decir, si ésta respeta la vigencia de los derechos de cada cual a los bienes primarios y procura satisfacer a través del compromiso la realización de los deseos secundarios de los miembros de una comunidad política (pag. 161). Garzón describe a los bienes primarios como aquéllos necesarios para la subsistencia del individuo, son aquellos intereses universalizables que no pueden ser objeto de recortes por parte de los compromisos parlamentarios (derechos humanos). Son pues, el núcleo no negociable de una constitución en su sentido moderno, y por lo tanto comprenden también los principios en que se basa el Estado. Por ejemplo, menciona Garzón, a la Constitución alemana, que prohíbe la reforma a los artículos que garantizan la dignidad y establecen el Estado Federal democrático y social de Derecho. Puedo mencionar como ejemplo reciente, la Constitución de Honduras, que prohíbe la reforma al principio de reelección presidencial. Garzón divide los bienes básicos en necesidades naturales y en necesidades derivadas, es decir, aquellas que no son las mismas en todos los lugares y en todos los tiempos. Los bienes secundarios son aquellos que se desprenden de los bienes básicos y sobre los cuales puede haber un compromiso casi ilimitado.
El que las mayorías se encuentren limitadas no contradice la idea democrática, pues sin un coto vedado frente a ellas, la democracia correría el peligro de convertirse en una tiranía. El mismo Garzón aclara que es necesaria una vinculación entre la democracia representativa y el coto vedado, pues la democracia representativa no significa el dominio de la mayoría, sino la vigencia del principio de la mayoría y éste necesariamente debe apoyarse en la garantía de la minoría. Evidentemente habrá quien defienda el principio democrático por encima de los propios derechos y se quejará de que éstos limitan el principio de mayoría, sucede por ejemplo con la libertad religiosa o con las limitaciones a la libertad frente a la seguridad. Pero si volvemos a la premisa de igualdad y autonomía (libertad individual) en que se basa la democracia, tenemos que una mayoría no puede socavar sus cimientos, para ello, necesita “autoprotegerse” para evitar “autodestruirse”. No es posible imaginar una democracia en donde la mayoría niegue la igualdad y la libertad, si son precisamente éstas las preciondiciones de su existencia.
La idea del coto vedado muestra cómo dentro del sistema de organización contemporáneo llamado democracia constitucional existe una tensión, misma que, dependiendo del punto de vista que se adopte, se inclina hacia la democracia o hacia la Constitución. Un Estado democrático de Derecho basado en una Constitución, entendida como norma superior garantizada, descansa sobre el arraigo de su obligatoriedad. Es evidente que el sistema descansa únicamente en su aceptación, y que por lo tanto las mayorías pueden en cualquier caso ignorar el “coto vedado”, reformar su Constitución o inclusive darse una nueva, arrasando con las garantías de la minoría. Por eso, con justa razón Ernesto Garzón Valdés declara incompetentes básicos a aquellos que en clara señal de irracionalidad o de ignorancia no aceptan la garantía de los propios bienes básicos. ¿Puede una democracia por medios democráticos eliminar las premisas que la sostienen? Creo que no pueden ser objeto del compromiso las condiciones que lo hacen posible. Por eso, me inclino hacia la Constitución.