El interés superior del niño y la orientación sexual.
Dos casos y una propuesta.
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Resumen
El interés superior del niño obtiene un nuevo significado tras la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño en 1989, sin embargo, el problema es que se trata de un concepto abierto e indeterminado
que permite su uso para justificar decisiones discrecionales no justificadas. A pesar de que se ha intentado definir este concepto por parte de instancias internacionales, éste sigue permitiendo la discrecionalidad de
autoridades que toman decisiones en casos donde hay niños involucrados. Existen diversos casos en que el interés superior del niño ha sido abusado para discriminar a padres o madres que tienen una orientación
sexual diversa en casos de custodia, pues es convertido en concepto esclusa por parte del juez, justificando a través de éste la discriminación.
La Corte Europea ha intentado resolver estos casos a través del principio de proporcionalidad, sin embargo, ello desdibuja la persona del niño y su titularidad de derechos. Se requiere entonces dotar de contenido al interés superior del niño a través de los derechos que la propia Convención reconoce a los niños. En este trabajo se propone dotarle un contenido escencial y absoluto del interés superior del niño, y analizarle como una regla y no como un principio (de acuerdo con la teoría de Robert Alexy) con la finalidad de limitar la discrecionalidad de la autoridad en su aplicación.
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