Estado Constitucional de Derecho

Estas 4 notas fueron publicadas en 2009 en mi columna Desde Alemania.

¿Qué quiere decir Estado de Derecho?
Por Geraldina González de la Vega.

Imaginen un letrero típico de una tienda de abarrotes que dice:
“Si fío, pierdo lo mío
Si doy, a la ruina voy
Si presto, al cobrar molesto
Y para evitar todo esto
...ni fío, ni doy, ni presto!”

El Estado de Derecho es un Estado de leyes, es un Estado en donde las autoridades son creadas a partir de una Constitución (ley) democrática, es decir creada por el pueblo y cuyas funciones están determinadas a través de leyes. En un Estado de Derecho la autoridad solamente puede hacer lo que la ley le permite, y obviamente no puede hacer lo que le está prohibido. El poder del Estado nace de la Constitución y por lo tanto depende de ella.

El que un Estado de Derecho sea un estado de leyes apegadas a una ley superior suena quizá obvio, pero podríamos existir como un Estado de consejos, que sería un Estado en el que la autoridad y los ciudadanos guían su actuar por los consejos que da un "jefe supremo" o "un ciudadano notable", por ejemplo. Un Estado de Derecho regula el actuar del poder político y de sus ciudadanos a través del Derecho, el Derecho es un sistema de normas. Un Estado Constitucional de Derecho es aquél en el que el sistema de normas parte de una norma primera y jerárquicamente superior que determina cómo y quién puede crear las demás normas, cómo y quién las puede aplicar y cómo y quién puede resolver los conflictos en su aplicación.

Un Estado de Derecho es pues un Estado organizado por el Derecho.

El hecho de que el Estado esté organizado por leyes nos da certeza: confianza y seguridad, pues sabemos que las autoridades no van a amanecer un día con alguna nueva ocurrencia, que los legisladores no pueden un día prohibirnos usar pantalones negros o que si los jueces están de buen humor van a perdonar al homicida. El hecho de que un Estado pueda llamarse Estado de Derecho quiere decir que el Gobierno va a actuar conforme a esas leyes previamente establecidas y que yo como ciudadano debo esperar que así lo haga. En un Estado de Derecho cuando una autoridad no actúa conforme a la ley, tengo la opción de ir con un juez y pedirle que le exija a la autoridad que ha violado la ley, que me restituya o que actúe conforme a ella. En un Estado de Derecho puedo esperar no sólo una conducta de parte de las autoridades, sino también de parte de todos los demás individuos. Si vendo mi casa, espero que me paguen, y si no me pagan, tengo derecho a acudir con un juez y pedirle que le exija al comprador de mi casa que me pague. El juez tiene que actuar conforme a las leyes que le dan su autoridad y el deudor tiene que pagar el precio de la casa.

Vivir en un Estado de Derecho nos da a todos la seguridad de que las cosas funcionarán como esperamos que funcionen, estabiliza nuestras expectativas. El Gobierno solamente puede hacer lo que las leyes le facultan y los individuos podemos hacer todo lo que no nos esté prohibido.

Cuando un Estado se organiza a través de leyes, necesita tener órganos que las creen y las apliquen. Cuando este poder se concentra y no le ponemos límites, entonces el órgano o persona puede crear las leyes que quieran y aplicarlas -o no- cuando quiera. Si dividimos y le ponemos límites al proceso de creación, aplicación e interpretación de las leyes, podemos estar más seguros de que las leyes y su aplicación e interpretación será justa --o de que al menos eso se intentará. Para eso sirve una Constitución: para dividir al poder y para determinar los límites a la creación y aplicación de las leyes, que son los derechos y libertades de las personas. Cuando una autoridad invade la tarea de otra o cuando una autoridad sobrepasa un límite, se acciona una garantía: la verificación de la constitucionalidad (superlegalidad) del acto. Esta garantía sirve para darnos la seguridad de que la autoridad debe actuar conforme a las leyes y si no lo hace, hay mecanismos para sancionarlo y restituirme en mi derecho violado.

Cuando vamos a una tienda de abarrotes o una papelería y pedimos al tendero que nos fíe la compra de útiles escolares para nuestros hijos porque es fin de quincena y no tenemos ya dinero pues tuvimos que pagar la colegiatura, la luz, el gas, el super, la gasolina y además las medicinas de la abuelita enferma, es muy probable que el tendero nos diga "No Fío". ¿Por qué? porque si nos fía a nosotros, no tendrá excusas para no fiarle a los demás, porque ahora mis razones suenan convincentes para que me fíe, pero más tarde llegará alguien con una historia mejor o razones más poderosas para fiarle; al final del día el tendero se quedaría sin mercancía y sin dinero, nosotros saldríamos ganando, pero el tendero, su familia y sus proveedores saldrían perdiendo. Cuando vamos a la tienda y vemos el típico letrero de "No Fío" entendemos las consecuencias y estamos conscientes de que por más razones que le demos al tendero y por más grave que sea nuestra situación, no puede ceder, al ceder quiebra su único sustento que es la idea de "no fiar a nadie, sea cual sea la razón", pues al ceder una sóla vez, pierde argumentos para negarse a hacerlo una próxima, pues no hay manera de saber de antemano cuál será la excepción válida para hacerlo.

Lo mismo pasa con el Estado de Derecho, si pensamos que hay una buena razón para realizar una excepción al Estado de Derecho: la delincuencia organizada por ejemplo, si aceptamos cualquier excepción al Estado de Derecho quebramos su sustento: la confianza y seguridad de que las autoridades actuarán siempre conforme a la ley. Por eso, el Estado de Derecho no admite excepciones, porque como el tendero, ni fía, ni da, ni presta!

El valor del Estado de Derecho
Por: Geraldina González de la Vega

Dieter Grimm, quien en 1987 se convirtió en el sucesor de Konrad Hesse como juez del Tribunal Constitucional Federal, escribe para la revista Juristen Zeitung número 12 de este año un clarísimo artículo sobre los niveles del Estado de Derecho. En él, Grimm argumenta que el Estado de Derecho no puede ser visto como un concepto cerrado, que puede o no, ser adoptado, sino que es un estatus que puede irse alcanzando paso a paso. El centro de la cuestión está en la seguridad jurídica como un valor intrínseco del Estado de Derecho.
El Estado de Derecho implica en primer lugar la vinculación al derecho de todos los actos de la autoridad, y también, de todas las leyes que emanen del Congreso. Esto último implica la constitucionalización del sistema normativo. Es decir, las leyes, todas, no deben ser sólo procedimentalmente (formalmente) constitucionales y vincular los actos de la administración y los jueces, sino también deben ser materialmente (su contenido) compatibles con la Constitución. La vinculación al Derecho efectivamente puede estorbar a la política en la persecución de metas o en la realización de determinadas medidas, que son para ella importantes. El cumplimiento de las normas jurídicas por parte de la autoridad puede tener efectos no deseados. Sin embargo, al final del día el Estado que se apega a las normas jurídicas tiene normalmente de su lado a la opinión pública, pues no está dispuesto a ceder cuando el derecho es impopular o es odioso, y eso lo hace un Estado de Derecho y ello da a los individuos seguridad jurídica, es decir, certeza de cómo va a reaccionar el Estado.
Si el Estado reconoce que existen razones para no tomar en cuenta el Derecho de forma excepcional, está a sólo un paso de darle la vuelta a cualquier objetivo ilegítimo que no corresponda a las percepciones de justicia subjetivas; o porque el resultado en el caso concreto no era el deseado; o porque no se quiere ese resultado político; porque se quiere dañar al adversario político o favorecer al amigo. El Estado de Derecho, para que funcione, debe ser anudado con la idea de seguridad jurídica, independientemente de si gusta o no gusta el resultado al haberse apegado a la ley. La seguridad jurídica implica certeza y por lo tanto inspira confianza. La seguridad jurídica estabiliza las expectativas y es un concepto formal. Por ello, se prohíbe la retroactividad, porque las leyes nuevas no pueden afectar actos pasados, si al llevarlos a cabo uno no tenía conocimiento de las consecuencias jurídicas que de ellos podrían derivarse.
Suele pasarse por alto en las discusiones sobre el Estado de Derecho que existen estados que se entienden como servidores de una verdad absoluta, que puede ser tanto religiosa como secular. Es decir, la legitimidad política se basa en esa Verdad, el poder político es legítimo sólo en tanto que ayuda a su consecución. El Estado de Derecho se convierte en un sistema incómodo para los Estados al servicio de una Verdad, pues se entiende que no importan los medios para llegar a ese fin, siempre y cuando éste sea el fin Verdadero para ese Estado. Por ello, para que el Estado de Derecho funcione y eche raíces en una sociedad, es indispensable que se funde en el pluralismo. Esto es, que el Estado no se funde en una Verdad, sino en una pluralidad de pretensiones de verdad, pues son ellas quienes llevan la legitimidad del poder político a través del consenso. De manera que es –debe ser- el consenso, y no la Verdad, la base del Estado de Derecho. Esto es, la posibilidad de que los individuos bajo el poder político puedan convivir de manera pacífica a pesar de las diferencias en sus creencias de lo bueno, lo correcto y lo razonable.
Un Estado que se basa en una Verdad tendrá pues grandes trabajos para sostener los postulados del Estado de Derecho, pues no se le confiere a las normas jurídicas una autonomía sino que las convierten en instrumentos al servicio de esa Verdad. En caso de conflicto entre la pretensión de la Verdad y la vinculación al Derecho, la balanza se inclina ante Ella, sin recargos de consciencia. En cambio, las sociedades plurales que basan su convivencia en un sistema jurídico producto de la decisión política consensuada, en donde de manera legítima concurren diversas ideas de justicia y de convivencia, encuentran un valor en la vinculación estricta y sin excepciones a las reglas de Derecho. Las cargas de consciencia se producen cuando se quiere servir a La Justicia o La Verdad en detrimento de las normas jurídicas.
En una democracia constitucional, las normas deben ser previamente discutidas y aprobadas por procedimientos plurales y abiertos, por lo que su sola existencia supone ya una aceptación, son productos de la misma sociedad a la que pretenden regir. El valor del Estado de Derecho radica en la comprensión de que una vez que las normas jurídicas entran en vigor, se emancipan de la política y adquieren un estatus autónomo. El respeto a ésta autonomía del Estado de Derecho es lo que estabiliza las expectativas de los individuos. El Estado de Derecho pues, tiene como sustento la tensión entre el poder político y el desarrollo de la individualidad. Una sociedad que otorga valor al desarrollo de la individualidad intenta limitar al Estado a favor de la libertad. Y el Estado encuentra sus límites de manera clara sólamente en el Derecho.
De manera que, un Estado que no otorga un valor al desarrollo de la individualidad y que se legitima en una verdad absoluta, jamás podrá llegar a tener un Estado de Derecho en plenitud. O dicho en palabras de Grimm “En aquellas culturas en donde el desarrollo de la individualidad no es un valor y el Derecho no se asocia con la posibilidad de la libertad, el Estado de Derecho no tendrá tierra fértil.”
Si, de acuerdo con el autor, el Estado de Derecho es cuestión de cualidad, entonces es posible mejorarlo.

Democracia, Derecho y Representación
Por: Geraldina González de la Vega

Que un Estado sea un Estado de leyes, no implica necesariamente que éste sea un Estado democrático. Es cierto que un Estado democrático idealmente debe ser un Estado de Derecho, y que los Estados no democráticos, normalmente no son Estados de Derecho. Sin embargo, un concepto no implica el otro.
Para que un Estado de Derecho, reciba la calidad de democrático, debe cumplir con algunos requisitos. Usualmente se relacionan los Estados que eligen a sus representantes por medio del sufragio universal y que usan la regla de la mayoría para la toma de decisiones, con Estados democráticos. Así, se entiende por democracia el principio de autogobierno de la mayoría en donde existe un conjunto de reglas de procedimiento para la formación de decisiones colectivas (N. Bobbio). La democracia dice cómo tomar las decisiones, y si se trata de un Estado de Derecho, las reglas estarán basadas en las premisas del Gobierno de leyes (seguridad y certeza jurídicas) y en la universalidad del sufragio, así como en la existencia de derechos sociales mínimos para el igual ejercicio de la libertad. Así, volvemos a la definción de la vez pasada de democracia constitucional.
Si la democracia implica igualdad y libertad, implica por tanto pluralidad, pues cada individuo y cada opinión tienen el mismo valor y el mismo derecho. Porque en una democracia todas las opiniones son iguales, es necesario que se establezcan reglas para tomar las decisiones. En las sociedades complejas actuales sería imposible o muy difícil lograr el consenso, por ello, se ha adoptado la idea de que lo óptimo es que sea la mayoría de personas las que aprueben o nieguen las decisiones que han de afectar a todos los individuos. Como hoy en día es imposible que exista la democracia directa, es decir, que todos los ciudadanos participen en la toma de decisiones, se ha establecido como solución la democracia representativa. La representación de los ciudadanos en instancias como el Parlamento no es necesariamente una cualidad democrática, basta echar un vistazo a la historia para comprobar esto. Para que lo sea es necesario que los representantes sean electos vía sufragio universal, es decir, por el voto de todos los ciudadanos. Además, los representantes no deben adoptar decisiones atendiendo a sus intereses o a los intereses de un grupo, sino que deben hacerlo atendiendo a los intereses de la generalidad. Los representantes en una democracia constitucional no son delegados de sus electores, sean éstos electos por el principio de mayoría relativa (mayor número de votos en un distrito) o por el de representación proporcional (se reparten los escaños proporcionalmente entre los habitantes de una demarcación territorial). Los representantes son más bien fiduciarios, es decir, actúan en interés de sus representados sin un vínculo directo de mandato por lo que tiene cierta libertad de decisión. Ese mandato será revocable sólo por medio de una elección.
El jurista vienés, Hans Kelsen, meditó ampliamente sobre la naturaleza de la representación democrática. En primer lugar, Kelsen considera que los representantes no deben buscar una verdad absoluta o algo así como la voluntad nacional, sino que deben en todo caso representar distintos valores y por ello, la representación se basa en la relación entre la autonomía de los individuos y el gobierno. Como se sabe, Hans Kelsen sostenía el relativismo axiológico, esto quiere decir, que no reconocía que existieran verdades o valores absolutos, sino que cada individuo podía tener distintos puntos de vista. Por ello, para Kelsen la representación tiene como finalidad el compromiso, la negociación entre los distintos puntos de vista para encontrar el que la mayoría acepte como válido o menos malo para convivir. De esta forma es la idea de la tolerancia básica para la democracia en la teoría de Kelsen, pues al estar fijados los valores de forma subjetiva, la única forma para convivir es mediante el compromiso tolerante. Kelsen describe este compromiso como el resultado de un procedimiento dialéctico, es decir, una posición frente a otra distinta y la síntesis de ambas: los puntos en común y los puntos tolerables para las distintas posiciones. El compromiso se obtiene a través del principio de mayoría, esto es, el mayor número de representantes que acepte o niegue el compromiso será quien logre imponerse. Sin embargo, aquí es importante mencionar que esa mayoría tiene límites, los cuales se encuentran en los derechos de las minorías. El mismo Kelsen reconoce que existe el “derecho a la existencia de la minoría”, es decir, Kelsen basa la existencia de la mayoría (su posibilidad) en la protección de la minoría. Sobre ello hablaré la próxima vez.

Democracia, Derecho y Coto Vedado
Por: Geraldina González de la Vega

La representación democrática está basada en la búsqueda de compromisos entre los distintos valores representados. Para alcanzar un acuerdo, la democracia moderna opta normalmente por la regla de la mayoría, pues se ha entendido que es un medio óptimo para la toma de decisiones en sociedades complejas. Sin embargo, si una democracia está basada en la libertad y la igualdad en el ejercicio de esa libertad, todas las verdades y todos los puntos de vista son igual de valiosos, por ello no podrán ser sometidos o limitados por la mayoría, a menos que impliquen un daño para la colectividad. El jurista vienés, Hans Kelsen, apoya la existencia de la mayoría en la protección de la minoría, y esto no se debe a la relación lógica aritmética, sino a la posibilidad de que la minoría se convierta en mayoría, por un lado, y por otro, a que sus valores no puedan ser lastimados por esa mayoría. La protección de las minorías se convierte en una garantía de la democracia, pues tanto el autor, como la historia nos prueban que la mayoría puede convertirse en una tiranía. Para evitar ésto, se ha desarrollado la idea de que las mayorías no pueden disponer de ciertos derechos. Existen dos posturas muy parecidas: la del italiano Luigi Ferrajoli, que llama a éstos la “Esfera de lo Indecidible”, es decir, para Ferrajoli los derechos no pueden ser sujetos a decisiones de las mayorías; y la del argentino, Ernesto Garzón Valdés que describe a los derechos como un “Coto Vedado” a las mayorías.
Me quedaré con la idea del coto vedado que famosamente Garzón Valdés describe en su ensayo publicado en la revista Doxa número 6 de 1989 “Representación y Democracia”. La idea del coto vedado se basa en la justificación ética de la representación democrática, es decir, si ésta respeta la vigencia de los derechos de cada cual a los bienes primarios y procura satisfacer a través del compromiso la realización de los deseos secundarios de los miembros de una comunidad política (pag. 161). Garzón describe a los bienes primarios como aquéllos necesarios para la subsistencia del individuo, son aquellos intereses universalizables que no pueden ser objeto de recortes por parte de los compromisos parlamentarios (derechos humanos). Son pues, el núcleo no negociable de una constitución en su sentido moderno, y por lo tanto comprenden también los principios en que se basa el Estado. Por ejemplo, menciona Garzón, a la Constitución alemana, que prohíbe la reforma a los artículos que garantizan la dignidad y establecen el Estado Federal democrático y social de Derecho. Puedo mencionar como ejemplo reciente, la Constitución de Honduras, que prohíbe la reforma al principio de reelección presidencial. Garzón divide los bienes básicos en necesidades naturales y en necesidades derivadas, es decir, aquellas que no son las mismas en todos los lugares y en todos los tiempos. Los bienes secundarios son aquellos que se desprenden de los bienes básicos y sobre los cuales puede haber un compromiso casi ilimitado.
El que las mayorías se encuentren limitadas no contradice la idea democrática, pues sin un coto vedado frente a ellas, la democracia correría el peligro de convertirse en una tiranía. El mismo Garzón aclara que es necesaria una vinculación entre la democracia representativa y el coto vedado, pues la democracia representativa no significa el dominio de la mayoría, sino la vigencia del principio de la mayoría y éste necesariamente debe apoyarse en la garantía de la minoría. Evidentemente habrá quien defienda el principio democrático por encima de los propios derechos y se quejará de que éstos limitan el principio de mayoría, sucede por ejemplo con la libertad religiosa o con las limitaciones a la libertad frente a la seguridad. Pero si volvemos a la premisa de igualdad y autonomía (libertad individual) en que se basa la democracia, tenemos que una mayoría no puede socavar sus cimientos, para ello, necesita “autoprotegerse” para evitar “autodestruirse”. No es posible imaginar una democracia en donde la mayoría niegue la igualdad y la libertad, si son precisamente éstas las preciondiciones de su existencia.
La idea del coto vedado muestra cómo dentro del sistema de organización contemporáneo llamado democracia constitucional existe una tensión, misma que, dependiendo del punto de vista que se adopte, se inclina hacia la democracia o hacia la Constitución. Un Estado democrático de Derecho basado en una Constitución, entendida como norma superior garantizada, descansa sobre el arraigo de su obligatoriedad. Es evidente que el sistema descansa únicamente en su aceptación, y que por lo tanto las mayorías pueden en cualquier caso ignorar el “coto vedado”, reformar su Constitución o inclusive darse una nueva, arrasando con las garantías de la minoría. Por eso, con justa razón Ernesto Garzón Valdés declara incompetentes básicos a aquellos que en clara señal de irracionalidad o de ignorancia no aceptan la garantía de los propios bienes básicos. ¿Puede una democracia por medios democráticos eliminar las premisas que la sostienen? Creo que no pueden ser objeto del compromiso las condiciones que lo hacen posible. Por eso, me inclino hacia la Constitución.

Gestión Menstrual Justa

Geraldina González de la Vega 

Presidenta del COPRED 

La gestión menstrual justa son todos los elementos que necesitan las mujeres y otras personas menstruantes para vivir de forma plena su menstruación. Ésta incluye productos (como tampones, toallas sanitarias, entre otros), información científica y libre de prejuicios, infraestructura sanitaria adecuada (acceso a productos de higiene personal, agua y saneamiento) así como servicios de salud de calidad. 

Desde el COPRED consideramos necesario hablar sobre la menstruación como un asunto público, pues, por un lado, es un evento que ocurre a la mitad de la población (mujeres, hombres trans y personas no binarias menstruantes) a lo largo de cerca 40 años de sus vidas; y por otro, que a lo largo de la historia y a través de distintas culturas, ha sido narrado desde lo negativo, desde lo sucio, lo impuro y que estas perspectivas han influido en el acceso a derechos de las mujeres impidiéndoles ir a la escuela, al trabajo, realizar deportes o actividades de esparcimiento. La falta de información clara, adecuada, científica y laica respecto de la menstruación ha impactado en el reforzamiento de tabúes, mitos, prejuicios que abonan en la obstaculización en el acceso a una gestión menstrual digna. La falta de acceso a la información está relacionada con la falta de acceso a la salud reproductiva y sexual, cuestión que impacta también la vivencia de la menstruación, así como en el conocimiento de condiciones de salud relacionadas con los órganos reproductivos (el útero, los ovarios, las trompas de Falopio, el cuello uterino y la vagina), el embarazo adolescente, las enfermedades de transmisión sexual, y otras cuestiones relacionadas con la salud ginecológica, reproductiva y sexual. 

En la Ciudad de México habitamos 9,210,000 personas (aprox.) de las cuales unos 3 millones somos mujeres entre los 10 y los 49 años de edad que son más o menos los años en que las mujeres menstruamos. Este dato no toma en consideración a hombres trans ni a personas no binarias que menstrúan, por lo que puede ser más alto. 

Un tercio de la población de la CDMX menstruamos. 

Cada una de estas mujeres y personas menstruantes utiliza en promedio unas 200 toallas al año, lo que significa que, si tomamos que la menstruación dura entre 38 y 40 años, estamos hablando de unas 8mil toallas. También hablamos de que si tomamos un periodo de 5 días mensuales, se menstrúa aproximadamente 2300 días, es decir unos 6 años de nuestras vidas nos encontramos menstruando. 

Un paquete de 10-16 toallas cuesta entre 23 y 45 pesos dependiendo de la marca. Estas son toallas diurnas, porque existen las toallas nocturnas que suelen ser más caras. Cada toalla cuesta entre 1.4 y 3.5 pesos, por lo que, al entrar en la menopausia, usando precios actuales, una mujer habrá invertido 11mil pesos en toallas. Ello, a pesar de la eliminación del IVA a los productos de gestión menstrual que apenas se hizo realidad hace un año. 

El salario mínimo de la Ciudad de México es de $207.44 pesos. En 2023 una canasta básica vale $1,644 por lo que difícilmente una persona que gana un SM podrá acceder a los bienes básicos para esta y su familia.  

Es decir, una persona que gana el salario mínimo gana por debajo de los 8,600 pesos mensuales que es el tope que Acción Ciudadana contra la Pobreza ha colocado y por tanto son insuficientes “lo que coloca a los trabajadores y a sus familias en condición de pobreza.” 

Esto es lo que representa el concepto de pobreza menstrual, 4 de cada 10 mujeres viven en situación de pobreza y para ellas comprar un paquete de toallas o tampones significa quizá renunciar a otro producto que pudiera contemplar como de mayor necesidad. La pobreza menstrual se refiere a la falta de acceso a una gestión menstrual digna, es decir, a la carencia de acceso a productos, y también acceso al agua y saneamiento. Esto tiene impactos en las vidas de las mujeres y las limita en el acceso a derechos, tales como la educación, el trabajo, el deporte, la diversión y afectando ello a su vez, la calidad de vida. 

De acuerdo con la Encuesta de Essity (ENGME), a nivel nacional, la mitad de las encuestadas tuvieron que renunciar a comprar otros productos básicos: el 56% por comprar tampones y 54% toallas. De acuerdo con el Colegio San Ángel La pobreza menstrual se deriva de la incapacidad económica para comprar productos de higiene menstrual y afecta a un 42.2 por ciento de las mujeres en edad de hacerlo, correspondiendo a las últimas estadísticas del Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social (Coneval). 

A partir de esta preocupación, desde el Consejo hemos impulsado la realización de diagnósticos para saber cómo viven su gestión menstrual mujeres y personas menstruantes que viven en calle, están privadas de la libertad o cursan secundaria o bachillerato en la Ciudad de México. 

Para ello hemos contado con las colaboraciones de El Caracol, Mujeres Unidas por la Libertad y Elige, quienes a través de estrategias de acercamiento, grupos focales y encuestas han logrado generar estudios muy completos sobre cómo se vive la menstruación en estos espacios. 

Los hallazgos de estos diagnósticos nos dan una muestra de los siguientes aspectos: 

 • Los tabúes que siguen existiendo con respecto de la menstruación 

 • La falta de información sobre cómo funciona el ciclo menstrual 

 • La falta de acceso a servicios de salud sexual y reproductiva, asociada por un lado a los estigmas que se viven como población en calle, privada de la libertad o adolescente y por otro, a los mitos asociados a los órganos reproductivos femeninos 

• La falta de acceso al agua y saneamiento 

• La pobreza menstrual 

De acuerdo con el censo en calle elaborado por el IAPP de las 2745 personas que viven en calle, 418 son mujeres. 

Población penitenciaria total 25,499 de los cuales, 1507 son mujeres. En Santa Martha hay 1355 y en el Centro Femenil de Reinserción Social 152. 

En la CDMX estudian en modalidad escolarizada, en educación secundaria 214,000 adolescentes, y en media superior 232,000 adolescentes de un universo de 2,442,000 estudiantes. 

Estamos hablando de que de los 3 millones de personas que menstruamos en esta ciudad, cerca de medio millón la viven en condiciones de precariedad e injusticia. A ello podemos sumarle las mujeres que viven en situación de pobreza que de acuerdo con el Coneval en 2020 representan el 32% de toda la población, mientras que el 21% de la población es vulnerable por carencias sociales entre las que se ubica la carencia por acceso a los servicios básicos en la vivienda (3.1%), entre los que se cuenta el agua; o a los servicios de salud (27%) 

Sabemos que la mayoría de los hogares en México son uniparentales y están encabezados por mujeres. Sabemos que menos de la mitad de las mujeres son parte de la PEA y que quienes trabajan lo hacen en el sector informal lo que no solo implica la falta de seguridad social, sino además de estabilidad en el empleo y en el ingreso. 

¿Cuántas de nosotras podemos, sin problema comprar cada mes toallas, tampones, copa o calzones para la menstruación? Seguro representamos un pequeño porcentaje de esas 3 millones de mujeres y personas menstruantes. 

Ello, no solamente incide en términos de comodidad, sino de acceso a la educación o al empleo. De acuerdo con la encuesta de Essity, 16% ha dejado algunas veces de asistir al trabajo por tener la menstruación y 13% ha dejado de asistir a la escuela, 26% ha dejado de hacer deporte/ejercicio. 

Como se reporta en los tres diagnósticos, la falta de productos de gestión menstrual incide en esas ausencias. 

Pero no solo sobre ello queremos llamar la atención hoy. Sino también en cómo los tabúes, la secrecía, la negatividad asociada a la menstruación afecta el acceso a una vida libre de discriminación y exclusión. 

Los estigmas asociados a la menstruación marcan a niñas, adolescentes y mujeres a lo largo de sus vidas. Desde el miedo a teñir sus ropas, hasta los cambios hormonales asociados a manifestaciones físicas o emocionales persiguen a las mujeres durante 4 décadas y ello incide en los prejuicios asociados a sus capacidades para estudiar, trabajar o destacar en actividades deportivas o de otra índole en espacios tradicionalmente vistos como masculinos. 

La menstruación no debe ser una razón para la desigualdad. No obstante, hoy lo sigue siendo. El acceso a una gestión menstrual justa es lo único que se requiere para poder acceder en igualdad de circunstancias a nuestros derechos. Mientras las niñas no tengan acceso a toallas o tampones, las mujeres privadas de la libertad carezcan de productos y de agua, las mujeres en calle usen productos no higiénicos, estaremos lejos de garantizar derechos en igualdad de circunstancias. 

Lastimosamente los condones se reparten gratuitamente en todos lados, pero por toallas y tampones tenemos que seguir peleando. De hecho, las mujeres no sabemos de qué están hechas las toallas y tampones que durante 6-7 años de nuestras vidas utilizamos, pero existen montones de estudios sobre el Viagra. Revisen los empaques. 

Los mitos y tabúes que culturalmente siguen acompañándola estigmatizan a las mujeres y personas menstruantes, y limitan su acceso a derechos y a la convivencia. La injusticia menstrual que viven mujeres y personas menstruantes es la manifestación de la opresión basada en el señalamiento cultural e histórico de que los cuerpos que menstrúan son impuros, vergonzosos, incompetentes, enfermos. 

La menstruación es normal, común a millones de cuerpos, y debe ser tratada como una cuestión pública. Resulta imperativo educar a todas las personas acerca de ella, no solo a quienes menstruamos, pues para eliminar los estigmas asociados a esta, hace falta superar los tabúes y la desinformación. 

Para una sociedad igualitaria, necesitamos una gestión menstrual justa.

La realidad sobre las infancias trans

Geraldina González de la Vega Presidenta del COPRED Recientemente se han difundido bulos respecto del reconocimiento de la identidad de género de niños, niñas y adolescentes (NNA), y su divulgación impacta en el disfrute de una vida libre de discriminación y violencias. Una persona trans es una persona cuya identidad de género no coincide con el género asignado al momento de nacer. Nos referimos a “transición de género” al proceso de una persona trans (mayor o menor de edad) de vivir su vida en el género que realmente tiene y no con el asignado, es decir, dejan de cumplir con una expectativa social de construcción del género y se asumen en cuanto a su identidad y expresión como mejor y más cómodas se sienten. En México no es requisito la modificación corporal de la persona para tener el reconocimiento legal de su género. El tema de la adecuación a la identidad de género autopercibido de las personas menores de 18 años no es un tema “nuevo”. Las infancias trans siempre han existido, pero no eran visibles y se negaban sus derechos desde miradas paternalistas y adultocentristas. Según la ENDISEG 2021, el 62% de las personas trans se dio cuenta de su identidad antes de los 7 años. En la Ciudad de México, las personas trans mayores de 18 años pueden realizar su cambio de acta desde 2015 y hasta agosto de 2021, para las personas menores de 18 existía solamente un procedimiento jurisdiccional. Desde la publicación de un Acuerdo por parte del Gobierno de la CDMX, las personas trans adolescentes pueden realizar su adecuación en el acta de nacimiento directamente ante el Registro Civil mediante un procedimiento administrativo, en el que un Consejo integrado por diversas autoridades vigila la garantía a sus derechos. Hasta ahora lo han realizado 100 adolescentes. Las implicaciones que tiene la “transición de género” para una persona menor de 18 años son básicamente que puedan ser nombradas con el nombre con que se identifican y que puedan acceder, sin prejuicios, a derechos y espacios en donde se exigen documentos de identificación: la escuela, los deportes, los viajes, entre otros. El Estado no otorga la identidad, la reconoce, y para eso basta el dicho de la persona, independientemente de su edad. El principio de interés superior de la infancia debe interpretarse en conjunto con el de autonomía progresiva. Se ha dicho que el cambio de acta “implica mutilaciones y otras cirugías”. Ello está alejado de la realidad. Las infancias trans acceden a la Unidad de Salud Integral de Personas Trans para atención paido-psiquiátrica y los protocolos de atención a los servicios de salud no contemplan intervenciones quirúrgicas para NNA. El reconocimiento del derecho a la identidad de género para NNA trans les permite desenvolverse de manera segura en entornos que no comprenden por qué un niño asignado masculino al nacer quiere ser llamada “Sofía”. Ojalá un día se llegue a una sociedad en que el género como construcción social deje de existir y de ser el punto de partida de la asignación de roles, mientras tanto, las infancias tienen derecho a que, si así lo desean, puedan ser nombradas como prefieran. En la CDMX, los NNA, así como las personas trans, son grupos de atención prioritaria y sus derechos deben ser promovidos y garantizados.

Presentación Libro "Parlamento Democrático y Justicia Constitucional"

Presentación Libro Parlamento Democrático y Justicia Constitucional de Luis Felipe Nava Gomar (Tirant lo Blanch, 2018) en la Sala Regional Monterrey del TEPJF (Foros Regionales).

-6 de septiembre de 2018

Geraldina González de la Vega

El libro de Luis Felipe tiene un título provocador: PARLAMENTO DEMOCRÁTICO Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL.

Refleja las tensiones internas -y naturales- de las democracias constitucionales. El llamado coto vedado como límite consensual ante las mayorías, garantizados por la justicia constitucional.

Me gusta mucho la imagen de Ulises que constitucionalistas hemos desprendido del estudio de Elster sobre la racionalidad e irracionalidad: Ulises pidiendo a su tripulación atarlo al mástil para poder escuchar el canto de las sirenas. Dice Elster “Ulises no era por completo racional, pues un ser racional no habría tenido que apelar a este recurso; tampoco era, sencillamente, el pasivo e irracional vehículo de sus cambiantes caprichos y deseos, pues era capaz de alcanzar por medios indirectos el mismo fin que una persona racional habría podido alcanzar de manera directa.” Elster explica a través de ello la teoría de la racionalidad imperfecta, es decir, ser débil y saberlo.

Por esta razón también Böckenförde sentenciaba que el Estado secular liberal vive de prerrequisitos que no puede garantizar él mismo, pues como Estado liberal, solamente puede existir si la libertad que propugna en sus ciudadanos tiene una regulación en su interior, desde un punto de vista moral individual y desde una cierta homogeneidad de la sociedad en su conjunto. Por otro lado, no puede por sí mismo procurar estas fuerzas interiores de regulación, desde sus propios medios, como la compulsión o el decreto autoritario. Pues hacerlo, derrotaría su carácter liberal y volvería, de manera secular, al reclamo de la totalidad.

El Estado Constitucional goza (o sufre, según prefiera verse) de una racionalidad imperfecta toda vez que atándose a sí mismo resuelve el problema de la flaqueza de voluntad – de querer escuchar el canto de las sirenas o dejarse llevar por la misma libertad que éste garantiza--

Sabemos pues que las democracias constitucionales han logrado garantizar que, a pesar de escuchar los cantos de las sirenas, los valores fundamentales no se vean amenazados pues, como Ulises, están atadas fuertemente al mástil del barco, por medio de la justicia constitucional. Las cuerdas son lo que llamamos de la mano de Ferrajoli “la esfera de lo indecidible”, para hablar en términos jurídicos de lo que Garzón planteó en su ya memorable texto en Doxa de 1989.

A primera vista, el título del libro pareciera entonces evocar a la llamada “dificultad contramayoritaria” (como la denominara Alexander Bickel, pero en realidad Luis Felipe plantea el problema desde una perspectiva previa: se refiere a las prerrogativas de los parlamentarios y en específico al derecho a la participación democrática y las condiciones generales de igualdad política de la función parlamentaria.

La dificultad Contramayoritaria plantea que: Hay una grave carencia de fundamento democrático que pueda sostener y avalar la actuación del poder judicial como controlador de la constitucionalidad, y esto es porque: la función de los jueces no garantizaría el proceso democrático que instaura la constitución pues los jueces –por cómo son designados y la duración antidemocrática de sus cargos- no representan al pueblo y no necesariamente deciden de acuerdo con sus intereses.

Conocemos las respuestas a este problema: básicamente se ha dicho que, la Constitución debe ser vista como un médium entre el consenso popular y la potestad judicial de revisión; se ha planteado también que las constituciones mismas son quienes disponen este sistema de jurisdicción constitucional para resguardarse a sí mismas de los procesos democráticos (el argumento de Ulises) y se ha explicado también que las constituciones no disponen procesos que sean resultados del consenso, sino más bien conflictos controlados. Que las decisiones de la jurisdicción tienden a proteger los derechos de las minorías o que la constitución asegura estructuras e instituciones perdurables para la resolución de conflictos políticos (participación orientada) y que es un proceso de representación reforzada.

Todos estos argumentos subyacen a la postura del texto de Luis Felipe, pues se entiende que la jurisdicción constitucional se erige como protectora de la representación democrática y sus procesos políticos y con ello, de las minorías.

Entonces si el problema contramayoritario plantea la contraposición entre el proceso político democrático y un proceso de adjudicación antidemocrática.

Luis Felipe plantea el problema desde una perspectiva ex ante:

La adjudicación constitucional como mecanismo de protección y garantía de que el proceso político será democrático y en sus términos, será democrático PORQUE la función de representación de TODOS los parlamentarios, esté representada.

Esta dificultad contramayoritaria da por un hecho que el proceso político es democrático por el solo hecho de que los legisladores llegaron a las cámaras por la vía democrática: mediante elecciones libres y periódicas a través del voto secreto, universal y directo de los y las ciudadanas.

Sin embargo, se desentiende de la función parlamentaria y del núcleo de prerrogativas que penden de ella y que hacen posible la representación efectiva.

Es decir, deja en manos del propio parlamento la definición de si su proceso es democrático y la autoregulación de los procesos intra-poder, pero sin revisar estos procesos, presumir que son democráticos porque el origen de los parlamentarios lo fue implica caer en una falacia.

El principio democrático ciertamente se recarga sobre la regla de la mayoría, pero ya nos advertía Kelsen: los derechos de las minorías son garantía de los de las mayorías, unos descansan sobre la existencia de los otros y ello nos lleva a concluir que hablar de democracia requiere necesariamente del componente material o sustancia: los derechos fundamentales y en este sentido, el principio de igualdad se convierte en el engrane que hace posible o que garantiza que los procesos políticos parlamentarios sean democráticos.

En la medida en que todos tienen garantizada la función parlamentaria podemos hablar de igualdad en la función de representación y no debemos perder de vista que la igualdad de la función de representación impacta directamente en la igualdad de los ciudadanos al garantizar que su voto tendrá un peso representativo. “los votos se cuentan, no se ponderan” sentenció el juez constitucional alemán, Ernst-Wolfgang Böckenförde y justamente por esto, aunque el 50+1represente la mayoría, esto es, quien se imponga en el juego deliberativo; el 49% restante, debe tener garantizado el acceso a las prerrogativas parlamentarias que hacen posible el ejercicio cabal y efectivo de la función representativa.

Luis Felipe explora le definición democrática de la deliberación parlamentaria, como el canal de comunicación de las determinaciones democráticas y destaca que los procedimientos parlamentarios deben estar caracterizados por la contradicción, el consenso, el pluralismo, la decisión mayoritaria y las garantías de publicidad, ritualidad e independencia parlamentaria; pero que para poder llevar el apellido democrático, hace falta que dichos procedimientos agreguen los derechos de las minorías a proponer junto con el derecho de las mayorías a decidir y que en la deliberación participen todos en igualdad de circunstancias.

Por ello cobra especial relevancia la definición del derecho a la participación democrática, es decir, la garantía constitucional al libre mandato representativo que pende del derecho a la participación política, mismo que se fundamenta en los principios de soberanía popular y pluralismo político.

Entonces, podremos hablar de un núcleo esencial de la función representativa que asegura las condiciones para una deliberación plural y democrática.

El texto de Luis destaca entonces el papel de las minorías en la deliberación parlamentaria explicando esta conexión entre la representación, la deliberación y el principio democrático que exige que los procesos se sustenten sobre el principio de igualdad. “las minorías personifican un papel esencial en la construcción de la democracia constitucional pues son muestra del pluralismo político”, pero además, tienen un papel crucial: la labor de control y fiscalización del Gobierno, como de la mayoría parlamentaria y ello incide en el grado democrático de la formación de la voluntad estatal.

Es importante destacar que las minorías, aunque impliquen un menor número de representantes, su potencia social y significado político es igual que el de las mayorías y ello cobra sentido si volvemos a la idea que Kelsen planteaba sobre “el derecho de la mayoría que supone la existencia de una minoría, por consiguiente, el derecho de la primera, implica también el derecho de la segunda a existir. Esta protección constituye la función esencial de los derechos públicos subjetivos.” En la medida en que todos los derechos o prerrogativas se garanticen, se fortalece la garantía de los mismos derechos, pues, en palabras del autor: “la garantía de igualdad de condiciones en el desempeño de las funciones parlamentarias personifica, al mismo tiempo, la garantía de la libertad del proceso político y de la libertad individual.

Entonces, el planteamiento de Luis Felipe nos lleva de la mano por el desarrollo de este juego deliberativo entre mayorías y minorías al mismo nivel en el proceso democrático, mismo que requiere de garantías a un núcleo esencial de igualdad política que necesita estar garantizado en el marco constitucional y que implica el marco de actuación de los representantes.

Luego, si hay un marco constitucional que encuadra estas condiciones generales de igualdad política que además se ancla en los principios democrático, de soberanía popular y por supuesto, de igualdad, tenemos que nada más y nada menos será la justicia constitucional la instancia encargada de garantizar que este núcleo no se disuelva en el juego mayoritario, protegiendo pues a las minorías y por supuesto, el canal de representación que son.

Entonces, como Ulises atado al mástil para escuchar el canto de las sirenas, el Estado democrático se da a sí mismo una Constitución como límite para proteger la deliberación democrática de sí misma, dado que ésta, como Ulises goza de una racionalidad imperfecta, se sabe débil y se ata al mástil para evitar invadir el núcleo de este estatus constitucional de los legisladores lo cual desembocaría en decisiones adoptadas por la regla de la mayoría, pero violentando la función de representación parlamentaria.

Explica Luis Felipe que existe un núcleo de la función representativa que es una precondición y coto vedado de la negociación y deliberación parlamentarias que asegura las condiciones para un gobierno duradero, donde el pluralismo y el desacuerdo enriquecen el debate en la medida en que todos los participantes son libres e iguales y dan lugar a un verdadero debate democrático.

En la última parte de su libro, se refiere que la Suprema Corte mexicana no ha avanzado aún en el entendimiento y desarrollo de este derecho a la participación democrática en su vertiente de función de representación y por ello quisiera referirme de manera muy breve a un voto concurrente que hace ya un par de años se emitió en el Pleno y que refiere precisamente la existencia de este derecho.

Se trata del voto concurrente del Ministro Arturo Zaldívar a la AI 39/2013:

El problema jurídico planteado fue el siguiente:

En el Congreso de Aguascalientes se reformó el artículo 12 párrafo segundo del Reglamento de la Ley Orgánica del Poder Legislativo permitiendo que un solo diputado pudiera integrar y presidir hasta cinco comisiones. Una minoría presentó una acción de inconstitucionalidad por considerar que por tratarse de la minoría, sería muy difícil lograr presidirlas.

“se menoscaba el derecho de los suscritos de poder presidir una comisión legislativa previamente asignada, ya que se restringiría con la sola decisión del pleno del Congreso de remover las presidencias de las comisiones a su libre albedrío sin tomar en cuenta los perfiles de estudios, trayectoria laboral, experiencia legislativa, aptitudes e intereses de los diputados en función de las materias competencia de las comisiones legislativas.”

“…de facto, se crea un estado de excepción donde el legislador crea disposiciones que sólo son aplicables en perjuicio de los diputados que no cuenten con la mayoría dentro de la Legislatura, violentando disposiciones establecidas con anterioridad en la propia Constitución.”

Por unanimidad, el Pleno determinó que la demanda era infundada dado que no se violentaba los derechos de los legisladores de la minoría. Sin embargo, me parece que vale la pena destacar aquí el voto del Ministro Zaldívar pues se reconoce que lo efectivamente planteado por los promoventes es una transgresión a las condiciones generales de igualdad en el ejercicio de la función pública, en este caso particular, de la representación popular.

Y explica que ello debió de haberse analizado a la luz de los argumentos de los accionantes, por lo que consideró que el análisis debió girar en torno a los derechos de las minorías parlamentarias a que les sean garantizadas condiciones generales de igualdad para el ejercicio de sus derechos y obligaciones y si la norma en cuestión lastima dicha garantía, no permitiendo un igual acceso a la presidencia de una comisión siendo un legislador de mayoría o uno de minoría.

Quisiera solamente destacar aquí el fundamento constitucional de tal reconocimiento pues como punto de partida del desarrollo de esta comprensión me parece muy relevante:

El voto destaca que el artículo 35 de la Constitución Federal, en sus fracciones I, II y VI[1], establece tanto el derecho fundamental al sufragio (voto activo y pasivo), como el derecho a acceder a una función pública. Por su parte el artículo 23[2] de la Convención Americana de Derechos Humanos, en su inciso c) dispone que todo ciudadano debe tener derechos y oportunidades a tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. Así pues, explica, nuestro orden jurídico reconoce un conjunto de derechos que materializan la participación popular a través de los principios fundamentales de la soberanía popular, el pluralismo y la democracia representativa.

En vista de lo anterior, concluye el voto, podremos hablar de un núcleo esencial de la función representativa que asegura las condiciones para una deliberación plural y democrática.

Si bien en los precedentes de la Corte no se ha reconocido textualmente este derecho fundamental, sin embargo puede colegirse a partir de la interpretación que se ha realizado sobre los requisitos sustantivos que debe tener el proceso legislativo para poder ser calificado como conforme con la Constitución, pues se ha concluido que la democracia representativa se basa en la deliberación, y que en este sentido, debe entenderse como condicionada a que la toma de decisiones atienda realmente a la búsqueda del equilibrio en la oposición de intereses de los distintos grupos representados, lo que sólo se puede lograr en el seno de una auténtica asamblea deliberante.

Y con base en esta argumentación se definen las condiciones generales de igualdad política y el estatuto que nuestra Constitución garantiza para los representantes:

·               La función básica de los derechos fundamentales es el garantizar la libertad e igualdad del individuo, ello, es una condición misma de la democracia, y en este caso, particularmente referido a los derechos de participación política.

·               Si afirmamos que la función de representación se desprende del derecho a ser votado, luego entonces, se necesitan garantizar ciertas condiciones para que el ejercicio de esa función de representación popular, en este caso como legislador, sea realizado de manera plena.

·               Para ello, la igualdad en el ejercicio del cargo es fundamental, toda vez que sin esta garantía, los representantes electos no estarían en posibilidades de realizar las funciones que un cargo de representación popular requiere, entre otras, la participación en la deliberación política, lo cual incide de manera directa en los derechos de los ciudadanos.

·               La igualdad se proyecta sobre las relaciones entre mayorías y minorías, como una regla de procedimiento democrático en la construcción de la voluntad de los órganos del Estado.

·               La Constitución General y la Constitución del Estado de Aguascalientes protegen un estatus constitucional de representatividad de los diputados, el cual es el fundamento del papel soberano y representativo del propio Congreso como un poder a través del cual el pueblo ejerce su soberanía.

En este sentido, se puede concluir que el derecho al voto (activo y pasivo) en conexión con el principio de igualdad integran el derecho a tener condiciones de igualdad en el acceso, ejercicio y permanencia en las funciones públicas. Como garantías democráticas que protegen la voluntad popular tienen una doble faz: como derecho subjetivo, entendido como un derecho de participación democrática; y como derecho objetivo, entendido como un principio estructural del Estado constitucional que irradia todo el ordenamiento jurídico.

Esta garantía constitucional sirve como un medio que protege la libertad y la independencia funcional del órgano legislativo, como uno de los órganos constitucionales. En este sentido, estamos frente a una técnica de control inter-orgánico que protege las facultades y atribuciones que la Constitución asigna al Poder Legislativo. Y que como tal, entra dentro de la competencia de la jurisdicción constitucional, pues a partir de esos razonamientos se construye el estándar para un juicio de regularidad constitucional sobre las condiciones generales de igualdad del cargo de representación popular. Ello es así, pues estamos ante una garantía constitucional de la representación (los derechos de los representados) y la representatividad (función representativa) a través de este núcleo esencial. Este concepto servirá pues como punto de partida para determinar mediante un medio de control de constitucionalidad si hubo una vulneración al derecho de participación política.

Así pues, cerramos el círculo por el otro lado, pues para poder garantizar que la decisión parlamentaria emane de un proceso deliberativo iguailitario y plural, y por tanto sea democrática, hace falta una garantía que deberá ubicarse por fuera, es decir, en un mecanismo de control inter-poderes, posicionándose, de nuevo, la jurisdicción constitucional como la garante de que los procesos y estructuras por las que pasa el proceso deliberativo sirvan para resolver los conflictos a través de la representación igualitaria y den como resultado decisiones, o medidas democráticas, lo que no garantiza que sean válidas, pero esa, es ya otra historia.

Por último quisiera cerrar esta reflexión refiriéndome a dos iniciativas que esta semana se han planteado en las Cámaras del Congreso Federal: una, que las comisiones estén integradas de manera paritaria y que sean mujeres quienes encabecen las comisiones principales (dado que no hay ninguna en las coordinaciones de las bancadas en ambas cámaras) y otra, la propuesta de la Senadora Martha Tagle de conformar una bancada de mujeres con la intención de tener una agenda conjunta, en materia de desigualdad de las mujeres.

Ambas propuestas, me parece, inciden directamente en los temas que plantea Luis Felipe en su estupendo libro, pues si bien las minorías parlamentarias siempre nos llevan a pensarlas en términos de partidos políticos o grupos organizados alrededor de una ideología política; también es posible pensarlas en términos de grupos históricamente subordinados que, aunque no representan una minoría (las mujeres representamos el 51% de los habitantes del país), su participación en el proceso deliberativo muchas veces no goza de la efectividad que se deseara, pues el principio de paridad enclavado desde hace apenas 4 años en el artículo 41 de la Constitución tiene como finalidad cumplir con obligaciones de representación y participación política de las mujeres, lo que no necesariamente se hace realidad con un Congreso de integración paritaria, pues el hecho de que haya mujeres, no implica que éstas, como minoría vean su función de representación garantizada.

Con ello, pongo sobre la mesa la idea de que las minorías parlamentarias no son solamente aquellas que desarrollan su actividad en una posición de inferioridad numérica, sino que son también aquéllas que, por tratarse de grupos históricamente subordinados (como las mujeres o la comunidad LGBTI) no gozan ni del significado político ni de la potencia social (para parafrasear a Kelsen) para traducir el discurso que representan y que por ello, requieren, igual que las minorías clásicas, que su participación en la construcción democrática se vea asegurada.

En el clásico de Owen Fiss “Groups and the Equal Protection Clause”, el autor plantea entender la cláusula de igualdad como una que mira hacia la no subordinación, y habla de reconocer la discriminación de facto a partir de la que se reconoce discriminación que no se basa en una clasificación, sino en el impacto de grupo. Y Fiss define a los grupos desaventajados o en situación de subordinación como aquellos que tienen como nota común la relación identitaria de sus miembros. Ello implica que exista una identificación entre los miembros de un grupo a través de afinidades, experiencias específicas, una historia común y la autoidentificación de los miembros de ese grupo como parte de él. Las características que Fiss atribuye a los grupos desaventajados son: 1) son un grupo social, 2) el grupo ha estado en una posición perpetua de subordinación, y 3) su poder político se encuentra severamente limitado.

Y es precisamente a partir de la tercera nota de esta caracterización que me planteo la idea de expandir el concepto de minorías parlamentaria a la de grupos que aún como parte de una bancada o fracción parlamentaria, constituyen una minoría y que en esa calidad ven su función representativa parlamentaria limitada o anulada por las mayorías privilegiadas.

Por ello, aplaudo la iniciativa de la bancada de mujeres, dado que, creo, se funda en el entendimiento del juego deliberativo dentro de un Estado democrático con jurisdicción constitucional, que Luis Felipe nos plantea en este inteligente y esencial libro.

Enhorabuena amigo.

Muchas gracias.

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[1] “Artículo 35. Son derechos del ciudadano:

I. Votar en las elecciones populares;

II. Poder ser votado para todos los cargos de elección popular, teniendo las calidades que establezca la ley. El derecho de solicitar el registro de candidatos ante la autoridad electoral corresponde a los partidos políticos así como a los ciudadanos que soliciten su registro de manera independiente y cumplan con los requisitos, condiciones y términos que determine la legislación;

[…]

VI. Poder ser nombrado para cualquier empleo o comisión del servicio público, teniendo las calidades que establezca la ley;

[…]”

[2] “Artículo 23 de la CADH. Derechos Políticos

1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:

a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;

b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de voluntad de los electores, y

c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.”