lunes, 21 de septiembre de 2009

Tribunal Constitucional: próximo gobierno de Merkel podría ser ilegítimo


Sobre los Mandatos Residuales y sus Efectos Perversos:

Puf, qué titulón...Pero así es, gracias a la sentencia del Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) el próximo Gobierno alemán podría ser ilegítimo pues resulta que en julio de 2008 el Constitucional (2 BvC 1/07, 2 BvC 7/07) determinó que el peso negativo de los mandatos adicionales es inconstitucional. En su decisión el BVerfG determinó que el § 7 Abs. 3Satz 2 en relación con el § 6 Abs. 4 y 5 de la Ley Electoral tienen como resultado un valor negativo del voto que puede llevar a: que en determinadas constelaciones los segundos votos* otorgados a determinados partidos den mandatos adicionales en un estado, pero que éstos tengan un efecto negativo, cuando estos partidos, en el mismo estado o en otro, pierden mandatos. De manera inversa, puede ser también posible que el no dar un voto a un partido sea útil. Éste efecto del peso negativo del voto, dice el Tribunal, lastima el princpio de igualdad y mediatez del voto. La regulación es por lo tanto inconstitucional, mientras siga permitiendo el efecto del peso negativo del voto. Ésto lo decidió la segunda sala del BVerfG con sentencia del 3 de julio de 2008. El defecto electoral tiene efectos en la composición del 16. Bundestag, pero no lleva a su disolución, pues prevalece el interés en la garantía de continuidad de la confianza en la constitucionalidad de la Ley Electoral con la que se elige a la representación popular. El legislador está obligado a elaborar una nueva regulación a más tardar el día 30 de junio de 2011.
*segundo voto=Zweitstimme que a continuación se explica.

Pero qué quiere decir todo eso?En mi serie Sistema Electoral Alemán expliqué que en Alemania se tienen dos votos para elegir al Bundestag o Cámara Baja de donde sale el/la Canciller: el Erststimme (primer voto) por medio del cual se elige de manera directa a un candidato, es decir, el candidato que obtenga el mayor número de votos tendrá un asiento, a través de éste voto se asegura que cada región de Alemania esté representada a través de 299 diputados en el Bundestag; y el Zweitstimme (segundo voto) por medio del cual se elige de manera proporcional a un partido, es decir, a través de éste voto se integran las mayorías en la Cámara. Por medio del Zweitestimme se eligen partidos y listas, cuyos candidatos enlistados irán entrando dependiendo del porcentaje de votos obtenido por cada partido.


Entonces para la repartición de asientos en el Bundestag primero se reparten los asientos a los candidatos del Erstestimme y luego a los candidatos de las listas de cada estado (Zweitestimme). El número total de asientos que un partido obtiene en el Bundestag depende del Zweitestimme. El número regular de diputados es de 598, pero éste puede aumentar dependiendo de los mandatos residuales, que son los que han sido problemáticos en las últimas 4 elecciones federales.

Entonces, el número de asientos se determina por el porcentaje de votos obtenidos en cada estado.
Del primer voto (Erststimme) se obtienen los candidatos de mayoría (azul fuerte) y del segundo (Zweitstimme) el número de asientos total para el partido. En el ejemplo de arriba, son 3 candidatos directos y cinco asientos. El partido azul tendrá, 5 asientos en total que representen al estado de Brandenburg.

En Alemania pueden existir mandatos residuales cuando en un estado un partido obtiene más mandatos directos del Erstestimme, que mandatos del Zweitestimme en el contingente del estado. Entonces, el partido puede quedarse con los asientos extras aunque envíe al Bundestag más diputados que los que le corresponden por el resultado del Zweitestimme. Gracias a éstos mandatos residuales, el número de diputados en el Bundestag es mayor a 598.

En este ejemplo, el partido rosa ha obtenido en Erstestimme más votos que en Zweitestimme, es decir, tiene más candidatos de mayoría que asientos por representación proporcional.
Entonces, en lugar de obtener los 6 asientos que le tocan por su resultado en el Zweitstimme, obtiene 8 por su resultado en el Erstestimme,
Con lo que el número de diputados en el Bundestag aumentaría en dos, llegando a 600.

Es decir, en una situación normal de X lugares obtenidos mediante el Zweitestimme, un número se va a los candidatos electos mediante el Erstestimme (mayoría) y los que sobran se otorgan mediante listas. El problema aparece cuando hay más candidatos de mayoría que lugares obtenidos a través del sistema proporcional. La Ley Electoral alemana permite que los partidos obtengan esos asientos. Sin embargo, ésto puede llevar a efectos negativos.
Por ejemplo, en la elección de 1994 el CDU ganó en Baden-Württemberg los 37 distritos y con ello, 37 mandatos directos (Erststimme). Después de la determinación del número de asientos a través del Zweitstimme, resultó que el CDU en Baden-Württemberg tenía 35 mandatos por representación proporcional (Zweitstimme), de manera que obtuvo 2 mandatos residuales. En 1994 en total hubo 16 mandatos residuales, 12 del CDU y 4 del SPD.
Si un candidato cuya elección estuvo basada en el Erststimme, pero que obtuvo su asiento por mandato residual, se retira durante la Legislatura no puede entrar ningun suplente(Nachrücker-Urteil).
La primera vez que los mandatos residuales en Alemania tuvieron un papel importante fué hasta la elección de 1990 de Helmut Kohl, pues antes las mayorías estaban más claras. En 1994 fué la primera vez que se tuvieron muchos mandatos residuales: 16 diputados. Con ello el CDU pudo estabilizar su mayoría. Desde entonces los partidos han peleado la constitucionalidad de este tipo de mandatos, con la primera sentencia del BVerfG, en una votación de 4 contra 4, se determinó que el efecto de la distorsión proporcional es constitucional (BVerfGE 95, 335 - Überhangmandate II)
Para las elecciones entre 1998 y 2005 el SPD obtuvo más mandatos residuales que la Unión. En 2002 obtuvo tres asientos más que la Unión y con ello fué la fracción con mayoría. En 2005 la Unión obtuvo 4 asientos más que el SPD, lo que dados los resultados de ésta elección implicaba la mayoría y gracias a ello, Angela Merkel se convirtió en Canciller. Se dice que la razón del histérico comportamiento de Gerhard Schröder la noche de la elección en la llamada Elefantenrunde (ronda de elefantes, mesa redonda con los candidatos de los partidos) es que se le había (mal)informado que el SPD tendría la mayoría gracias a los mandatos residuales. Lo que al final del día no fué así, y se vió obligado a conceder. A pesar de todo, el SPD obtuvo 9 mandatos residuales, frente a 7 del CDU/CSU.

Ahora, si el BVerfG en 1997 ya había dicho que los mandatos residuales eran constitucionales, por qué se echó para atrás en 2008?En realidad no se echó para atrás, el problema es que los mandatos residuales tiene efectos perversos que es llamado: peso negativo. En esta situación resulta que hay una inversión de la dependencia del reparto de asientos y los votos, pues o más votos hacen que un partido pierda su asiento o la pérdida de votos pueden hacer que el partido obtenga un asiento. Y es éste efecto el que el BVerfG ha determinado va en contra de los principios de igualdad y mediatez del voto, pues los votos pueden actuar en contra de la voluntad del votante.
Hay dos mecanismos para elevar el número de mandatos residuales: El triunfo en un mayor número de distritos y al mismo tiempo, menos votos por el partido (Zweitstimme). La regulación de los mandatos residuales posibilita a los electores que apoyan a un partido votar de manera estratégica. Un elector que quiere una coalición rojo-verde por ejemplo (para las posibles coaliciones ver aquí) debería dar al SPD su primer voto, para con ello elevar el número de candidatos directos del SPD en el Bundestag y con el segundo voto al Verde, con ello especula el mandato residual del SPD y da mayor porcentaje de votos que se traducen en asientos al Verde. Ya en 1956 con la discusión sobre la tercera Ley Electoral, el SPD trajo esto a debate pues pensaba que con esta división del voto en un "ticket de coalición" la amarillo-negra podría perpetuarse con mayor número de asientos, que votos del Zwetistimme (proporcional).
Ejemplo en las elecciones de 2002, el SPD obtuvo un asiento más en Brandenburg, donde obtuvo 50,000 votos menos. Pero debido al número de votos directos (Erststime) obtuvo un mandato residual. Para el elector esto no es predecible, si su voto será útil o no para el partido, pues depende de la casualidad de la constelación.
Entonces, para poder aclarar esto, es que se presentaron varios recursos de revisión de las elecciones de 1998, 2002 y 2005 ante el BVerfG.
En febrero de 2009, la fracción de Bündnis 90/Die Grünen presentó una iniciativa para reformar la Ley Electoral de acuerdo con la sentencia del BVerfG. El 3 de julio de 2009 fué rechazada con votos del CDU/CSU, SPD y FDP.

Pero y todo esto en qué afecta a Angela Merkel?Claro que ni al CDU/CSU ni al FDP les convenía, el SPD calculó mal. Pues ahora resulta que con las encuestas que colocan al SPD mejorando y a la Unión bajando, la coalición deseada por Angela Merkel con el FDP estaría en 49% y según los analistas y expertos, podrían obtener hasta 20 mandatos residuales, con los que pretenden obtener la mayoría y formar gobierno. Sería pues, la primera vez que el Gobierno se apoyara en esta distorsión del sistema, que ha sido declarada en 1997 constitucional.
El viernes Merkel dijo que los mandatos residuales no son mandatos de segunda clase, a lo que el SPD y los Verdes respondieron "cuidado con formar gobierno con mandatos residuales, pues eso sería un Gobierno ilegítimo" apoyándose, claro, en la sentencia del BVerfG.
El problema es que la sentencia del BVerfG de julio de 2008 NO declara inconstitucionales a los mandatos residuales, en realidad lo que hace es declarar incosntitucionales a los efectos negativos que se dan cuando debido a la distorsión que generan los mandatos residuales la voluntad del elector se invierte.
La Sentencia dice: El paragráfo § 7 párrafo 3 oración 2 en relación con el § 6 párrafos 4 y 5 de la Ley Electoral, reformada mediante la 17. Ley de Reforma de la Ley Electoral del 11 de marzo de 2005 (Diario Oficial Federal I página 674) colisiona con el artículo 38 párrafo 1 oración 1 de la Ley Fundamental, en la medida en que a través de ello se posibilite que un aumento en el Zweitstimme lleve a una pérdida de asientos en las listas locales o que la pérdida de Zweitstimmen lleve a un aumento en el número de asientos de las listas locales.Claro que ello lleva a decir que si el 27 de septiembre la Unión y el FDP obtienen mandatos residuales que no provengan de la pérdida de Zweitstimmen, los asientos serán constitucionales y legítimos. PERO el BVerfG ha declarado que "el legislador deberá reparar la inconstitucionalidad de ésta norma, NO SOLAMENTE en lo que respecta a la subrepresentación en las listas locales de un partido, sino el sistema de cálculo para la determinación del número de asientos en el Bundestag Alemán." Y después explica que el legislador tendrá varias posibilidades para regularlo que respectivamente tendrán efectos en la normativa vigente. En vista de ello y de que el efecto negativo del peso del voto es inseparable del mandato residual y de la posibilidad de las relaciones con las listas, es que el BVerfG ha decidido otorgarle al legislador tiempo suficiente para darse una nueva regulación que, dada la complejidad, corresponda a los principios de igualdad y mediatez del voto.
El problema es que el BVerfG ha declarado inconstitucionales a los efectos de los mandatos residuales, pero ha llamado al legislador a desaparecerlos porque considera que siempre tendrán efectos perversos, de manera que la pregunta que queda en el aire es: Tendrá Alemania un Gobierno basado en diputados cuya elección es inconstitucionalmente tolerada?
Ahora puedo imaginarme a Steinmeier tomando Unter den Linden junto con Günther Grass... "YO SOY EL CANCILLER LEGÍTIMO!"
La fotografía y los screen shots son del Bundeszentrale für Politische Bildung (en México deberíamos de hacer algo así, es una maravilla esa institución)
Video explicativo de los überhangmandate y el negatives Stimmengewicht AQUI

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2 comentarios:

Gonzalo Ramirez Cleves dijo...

Realmente complicado de entender a pesar de la pedagogía blogil... Un enredo bastante legüleyo como diriamos en Colombia... Miles de interpretacones pero la última voz la tiene el juez que será a su vez parte en este proceso y no creo que se haga el harakiri.

Saludos

Gonzalo

Geraldina dijo...

Así es Gonzalo, complicado el asunto. Mucho me temo que la elección acabará en el Constitucional, pero pienso que ellos mismos dieron los argumentos para que una elección con mandatos residuales sea inconstitucional, al menos aquéllos que se producen por los llamados efectos negativos:
"El defecto electoral tiene efectos en la composición del 16. Bundestag, pero no lleva a su disolución, pues prevalece el interés en la garantía de continuidad de la confianza en la constitucionalidad de la Ley Electoral con la que se elige a la representación popular."
si ya no hay que garantizar la constitucionalidad de la ley porque ya fué declarada inconstitucional, en qué se puede basar la tolerancia de la inconstitucionalidad del 17. Bundestag?

Ya veremos en una semana...

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