El futuro de las normas sobre derechos humanos

El futuro de las normas sobre derechos humanos

Por: Geraldina González De La Vega

Quienes han criticado la publicidad de las sesiones del Pleno -ya sea a través de su transmisión en el Canal Judicial o de la publicación de las versiones taquigráficas-, lo han justificado alertando el problema de que se analice y “dote de obligatoriedad” a las discusiones y no a las sentencias (o engroses) y las tesis que de ellas deriven. Coincido en que el lapso de tiempo entre la discusión y la publicación de las sentencias es a veces demasiado largo y que ello contribuye a que la opinión pública pierda interés en el asunto y a que, muchas veces, se quede solamente con lo debatido en la T.V. (o en las versiones taquigráficas).

En el sistema jurídico mexicano son las tesis de jurisprudencia que pueden derivar de las sentencias o engroses las que “realmente” tienen validez jurídica en tanto que se convierten en normas de interpretación de carácter obligatorio para el Poder Judicial –solamente para éste. Las tesis aisladas y los argumentos contenidos en las sentencias y los votos que las acompañan son solamente orientadores, constituyen precedentes que si bien no son obligatorios para ningún operador jurídico, explican y sirven como guía de interpretación.

La relevancia de una Contradicción de Tesis radica en que el resultado será una (o más) tesis de jurisprudencia, es decir, lo que los ministros y ministras decidan será la interpretación obligatoria para todos los demás jueces poniendo con ello fin a la divergencia en la interpretación sucitada entre tribunales o entre salas.

La Contradicción de Tesis 293/2011 (en adelante CT) resulta una de las resoluciones más relevantes desde la discusión del “caso Radilla”[1] en 2011, pues resuelve un problema de interpretación sobre dos cuestiones de enorme envergadura dentro del sistema jurídico mexicano a partir de las reformas constitucionales publicadas en junio de 2011:

¿existe un bloque de derechos o parámetro de regularidad? ¿existe jerarquía entre las normas de derechos humanos que constituyen dicho parámetro o bloque? ¿son obligatorios para los juzgadores mexicanos los criterios (jurisrpdudencia) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aún y cuando México no sea parte del caso?

Esta CT fue discutida por primera vez en febrero de 2012, pero antes de tomar la votación el ministro Zaldívar decidió retirar el proyecto para replantearlo al Pleno y alcanzar la mayoría, pues los criterios eran bastante dispares. En septiembre de 2013 se discutió nuevamente el proyecto en el Pleno, con dos ministros nuevos: Pérez Dayán y Gutérrez Ortiz Mena.

Parecía que el proyecto de Zaldívar alcanzaría la mayoría, cuando la discusión dio un giro inesperado al incorporarse como condición para su aprobación la última oración del primer párrafo del artículo 1°: “el ejercicio de los derechos humanos no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece”. Lo que aquí he bautizado como "cláusula de restricción. 

Pasó el fin de semana y el lunes siguiente el ministro Zaldívar propuso modificar el proyecto e incorporar esta oración para alcanzar una holgada mayoría que aceptara que en efecto, el “nuevo” artículo 1° determina la existencia de un bloque de constitucionalidad o parámetro de control que contiene los derechos humanos tanto contenidos en el texto constitucional, como aquéllos contenidos en los tratados internacionales entre los cuales desaparece la relación jerárquica.

El ministro Cossío entonces retiró su voto a favor del proyecto alertando que esta determinación sería una regresión pues, a pesar de que se dijera lo contrario, la incorporación de la "cláusula de restricción" tendría como efecto que volvería a utilizarse una regla de jerarquía entre derechos (los contenidos en la Constitución serían “supremos” por sobre los contenidos en tratados internacionales) lo que además sería contrario al principio pro personae que parte, precisamente, de la ausencia de jerarquía entre normas de derechos humanos.

Para un análisis más detallado de la discusión ver aquí

La tesis del proyecto de Zaldívar alcanzó 10 votos y Cossío anunció su voto particular.

La academia y la opinión pública criticaron mucho la decisión, se dijo que era regresiva y que la cuestión de “las restricciones a los derechos” implicaría enterrar el principio pro personae. Como decía antes, lo relevante, en términos positivos, son las tesis de jurisprudencia y la sentencia que las explica y no los debates. Desde entonces se advirtió que lo relevante sería conocer el engrose y en especial, la redacción de la tesis para saber si verdaderamente hubo una regresión o no.

El pasado lunes se publicaron el engrose y los votos de 6 ministros (al parecer faltan de hacerse públicos 3 votos que fueron anunciados). AQUI el engrose y los votos

Se hacen públicas las siguientes dos tesis de jurisprudencia que en adelante serán obligatorias para los juzgadores:

DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL. El primer párrafo del artículo 1º constitucional reconoce un conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la Constitución y los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano sea parte. De la interpretación literal, sistemática y originalista del contenido de las reformas constitucionales de seis y diez de junio de dos mil once, se desprende que las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos, entendiendo que, derivado de la parte final del primer párrafo del citado artículo 1º, cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional, ya que el principio que le brinda supremacía comporta el encumbramiento de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico mexicano, lo que a su vez implica que el resto de las normas jurídicas deben ser acordes con la misma, tanto en un sentido formal como material, circunstancia que no ha cambiado; lo que sí ha evolucionado a raíz de las reformas constitucionales en comento es la configuración del conjunto de normas jurídicas respecto de las cuales puede predicarse dicha supremacía en el orden jurídico mexicano. Esta transformación se explica por la ampliación del catálogo de derechos humanos previsto dentro de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual evidentemente puede calificarse como parte del conjunto normativo que goza de esta supremacía constitucional. En este sentido, los derechos humanos, en su conjunto, constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe analizarse la validez de las normas y actos que forman parte del orden jurídico mexicano.

JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA. Los criterios jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con independencia de que el Estado Mexicano haya sido parte en el litigio ante dicho tribunal, resultan vinculantes para los jueces nacionales al constituir una extensión de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que en dichos criterios se determina el contenido de los derechos humanos establecidos en ese tratado. La fuerza vinculante de la jurisprudencia interamericana se desprende del propio mandato establecido en el artículo 1º constitucional, pues el principio pro persona obliga a los jueces nacionales a resolver cada caso atendiendo a la interpretación más favorable a la persona. En cumplimiento de este mandato constitucional, los operadores jurídicos deben atender a lo siguiente: (i) cuando el criterio se haya emitido en un caso en el que el Estado Mexicano no haya sido parte, la aplicabilidad del precedente al caso específico debe determinarse con base en la verificación de la existencia de las mismas razones que motivaron el pronunciamiento; (ii) en todos los casos en que sea posible, debe armonizarse la jurisprudencia interamericana con la nacional; y (iii) de ser imposible la armonización, debe aplicarse el criterio que resulte más favorecedor para la protección de los derechos humanos.

Me referiré aquí solamente a la primera tesis. La discusión sobre la obligatoriedad de los criterios de la Corte Interamericana se dio de manera bastante sencilla después de aprobada la primera tesis, ésta se aprobó por mayoría de 6 votos[2] y constituye una determinación de enorme relevancia para el sistema mexicano (ver esta nota al respecto) pues incorpora con carácter obligatorio la interpretación que los jueces interamericanos realizan de las normas de derechos humanos contenidas en la Convención Americana. Es decir, el bloque de derechos humanos en México está integrado por normas de derechos humanos contenidas en la Constitución y su interpretación, contenidas en los tratados internacionales (todos de los que México sea parte) y por los crtierios que emita la Corte Interamericana al interpretar la Convención Americana. (Ver el voto de la ministra Sánchez Cordero, en él ella se refiere a la vinculatoriedad de los criterios de todas las autoridades cuya jurisdicción ha sido reconocida por México y no solamente de la Corte Interamericana).

Ahora bien, ¿qué significa la primera tesis? ¿Es contradictoria en sí misma al hablar sobre un bloque (jerárquicamente igual) y la prevalencia de las restricciones constitucionales (donde operaría un criterio jerárquico)?

El engrose realmente no aclara mucho el punto. Explica que por disposición constitucional (artículo1°) las normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales forman parte de un bloque de constitucionalidad que sirve como parámetro de control de regularidad de todas las demás normas del ordenamiento (artículo 133).

Ello no contradice el principio de supremacía constitucional debido a que 1) es la propia Constitución la que así lo dispone en su artículo1° y 2) las normas deben cumplir con los requisitos de validez –previos- para incorporarse al nivel –materialmente- constitucional, es decir, deberán ser aprobadas por el Senado y no contradecir las normas de derechos humanos (artículos 1° y 15). De tal suerte que, al incorporarse al sistema jurídico mexicano, las normas de derechos humanos contenidas en cualquier tratado internacional “subirán” de nivel, si se prefiere seguir usando la alegoría de la pirámide, y se colocarán “a un lado” de las normas de derechos humanos contenidas en el texto de la Constitución, el resultado: un bloque o masa de derechos de igual jerarquía (suprema) que informa la creación de nuevas normas y sirve como parámetro de validez.

Ahora bien, el engrose explica que una vez incorporadas al mismo nivel entre dichas normas no existe ya jerarquía, independientemente de su fuente original, todas ellas están al mismo nivel, de manera que para resolver problemas de antinomia o colisiones de derechos, se debe atender al principio pro personae y realizar un ejercicio de balanceo o proporcionalidad.

El engrose es enfático en negar la existencia de alguna jerarquía entre normas de derechos humanos y aclara de manera convincente la cuestión acerca de la –todavía existente- supremacía constitucional. Sobre ésta última, la sentencia deja en claro que la reforma constitucional amplió el catálogo de derechos, sin lastimar el principio de supremacía contenido en el artículo 133. Es decir, al no modificar dicho artículo, el Poder Reformador deja en claro que la Constitución sigue siendo la norma suprema del ordenamiento y la que determina la validez de las normas de derechos humanos de fuente internacional, para que, una vez determinada dicha validez, formen parte del sistema jurídico mexicano, incorporándose (por disposición del artículo 1°) al catálogo de derechos de nivel suprerior (por disposición del 133).

En pocas palabras, por decisión suprema las normas de derechos humanos de fuente internacional son, también, supremas y al serlo, son parámetros de validez del resto de normas.

Entonces, HABEMUS BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN MÉXICO

Pero ¿qué pasa con las restricciones?

Al igual que en la tesis, la cuestión de las restricciones no se explica en el engrose, se insiste que no existe jerarquía entre las normas de derechos, lo que implica necesariamente que se entienda que aunque se diga que “se estará” a las restricciones, éstas no operarán con una regla (general) de jerarquía, sino a partir de un ejercicio de ponderación, es decir, caso por caso. Sin embargo, eso no se dice tampoco en el engrose:

“Recapitulando lo dicho hasta ahora, es importante reiterar que las relaciones entre los derechos humanos que integran el nuevo parámetro de control de regularidad deben desarrollarse en forma armónica, sin introducir criterios de jerarquía entre las mismas. Este criterio se refuerza con la interpretación literal, sistemática y originalista de las reformas constitucionales de seis y diez de junio de dos mil once, las cuales fueron contundentes en cuanto a la necesidad de comprender a las normas que integran el catálogo de derechos humanos como un conjunto homogéneo que opera como un parámetro de regularidad del resto de las normas y actos jurídicos. Ahora bien, como ya se señaló, derivado de la parte final del primer párrafo del artículo 1º constitucional, el Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación entiende que cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional.”

La pregunta que queda es ¿qué va a pasar entonces? ¿prevalece siempre la norma constitucional? ¿cómo entienden los ministros y ministras esta cuestión?

Creo, que la cuestión se encuentra tanto en los votos de este engrose, como en los votos emitidos en la Acción de Inconstitucionalidad 155/2007 (sobre trabajo forzado como sanción administrativa) y en el amparo en revisión 358/2011 (compurgación de las penas cerca del domicilio familiar).

Ver mi análisis sobre la AI 155/2007 AQUI
Ver mi análisis sobre el AR 358/2011 AQUI
Ver mi análisis sobre las AI 19/2011 y 20/2011 AQUI (nacionalidad por nacimiento y naturalización)

En primer término, habría que revisar en qué términos se emitieron los 10 votos para la primera tesis de jurisprudencia. El engrose señala lo siguiente:

[S]e aprobó la determinación consistente en que debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sostenido por el Tribunal Pleno en el sentido de que las normas contenidas en tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte que reconocen derechos humanos tienen la misma fuerza normativa que las normas contenidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que reconocen esas prerrogativas fundamentales y que cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica el texto constitucional.

Þ                    Gutiérrez Ortiz Mena, quien se reservó el derecho a formular un voto concurrente;

Þ                    Luna Ramos, quien se manifestó a favor de las consideraciones relacionadas con la prevalencia de la Constitución y se apartó del resto;

Þ                    Franco González Salas, quien indicó que formularía un voto concurrente;

Þ                    Zaldívar Lelo de Larrea, quien manifestó que haría un voto aclaratorio y concurrente para explicar el consenso al que se llegó y el sentido de su voto a pesar de que en los límites tuvo un criterio distinto;

Þ                    Pardo Rebolledo, quien se reservó el derecho de formular voto concurrente;

Þ                    Aguilar Morales, con reservas respecto de las consideraciones y, en su caso, realizaría un voto concurrente;

Þ                    Valls Hernández, reservándose el derecho de hacer un voto concurrente;

Þ                    Sánchez Cordero de García Villegas, reservándose su derecho a voto concurrente en relación con los límites;

Þ                    Pérez Dayán, quien se manifestó a favor del reconocimiento de la prevalencia constitucional;

Þ                    Silva Meza, quien reservó su derecho de formular voto concurrente para aclarar su posición de entendimiento constitucional del texto propuesto y, a reserva de ver el engrose, aclararía u opinaría sobre las supresiones que se pretenden hacer, sin variar su posición en el sentido y

Þ                    Cossío Díaz votó en contra y se reservó el derecho de formular voto particular.

Ahora bien, me parece relevante analizar en conjunto los votos de los ministros Zaldívar y Cossío en tanto que se trata del ponente y del disidente. Sus votos reflejan –casi- la misma postura interpretativa, pero sostienen dos criterios diversos sobre la forma de tomar decisiones en un órgano colegiado.

El ministro Zaldívar emite un voto aclaratorio, en donde explica las razones por las que modificó su proyecto para alcanzar el consenso en el Pleno, cuestión que para él era indispensable pues se trataba de un asunto de especial relevancia para el orden jurídico mexicano que requería de claridad y certeza. El ministro Cossío discrepa de la postura de Zaldívar pues argumenta que las convicciones interpretativas, más cuando se trata de cuestiones relacionadas con los derechos humanos, deben prevalecer sobre los consensos. No puedo hacer justicia a sus argumentos, pues habría de trascribirlos aquí, de manera que aconsejo su lectura.

Lo que quiero destacar son sus posturas interpretativas que creo se acercan mucho:

En primer lugar, ambos no comparten el criterio de las restricciones que fue incorporado a la tesis (por ello Zaldívar emite voto concurrente).

Para ambos resulta una conclusión ilógica reconocer un bloque compuesto por normas de derechos de fuentes diversas y admitir –con la “cláusula de restricción”- un criterio de jerarquía constitucional entre ellos. 

La interpretación correcta de la última oración del primer párrafo del artículo 1° debe entenderse bajo las claves interpretativas de todo el artículo 1°, es decir, a través del principio pro personae, interpretación conforme y principios de no discriminación, y de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad de los derechos y del sentido o finalidad de las reformas de junio de 2011.

Ahora bien, en qué no están de acuerdo:

Para Zaldívar el término “restringir” es ambigüo y requiere de interpretación pues se encuentra no solamente en los artículos 1° y 29, por lo que hay que definirlo.

Para Cossío el término restricción se refiere específicamente al artículo 29 pues se trata de un término específico que además tiene la misma génesis en las reformas de junio de 2011.

Cossío niega que quepa la interpretación caso por caso de las restricciones o límites a los derechos humanos con la tesis aprobada  pues dice que “lo que se generó con la adopción de este criterio es una regla hermenéutica de carácter general para decidir siempre en favor de la norma constitucional frente a la convencional; esta no es una regla de ponderación, sino una regla de preferencia de una fuente sobre otra. Consecuentemente, al mantenerse una regla de jerarquía, se eliminó la posibilidad de aplicar el principio pro personae para eliminar los conflictos entre normas de distinta fuente.”

Zaldívar parte de la cuestión de las limitaciones legítimas a los derechos y considera que “los alcances precisos de dicha cláusla también tendrán que precisarse caso por caso... no hay necesidad de recurrir al creiterio jerárquico para explicar que “cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica el texto constitucional”. Las restricciones expresas previstas en la Constitución han operado tradicionalmente como reglas especiales o excepciones, donde la regla general está constituida por el contenido del derecho humano.”

La cuestión estará pues en la definición que se vaya haciendo por parte de la Corte del significado de “la cláusula de restricciones”.

¿Qué dijeron los demás ministros en sus votos?

Los ministros Luna y Pérez no anunciaron votos. Sabemos que los ministros están en contra de la posibilidad de que prevalezca una norma de fuente internacional frente a una constitucional aunque ésta sea la más protectora, pues, a su juicio, la Constitución es la norma suprema. Su compromiso con la supremacía constitucional es inquebrantable, aún y cuando el Poder Reformador la haya modificado.

La ministra Sánchez Cordero encuentra también un problema lógico al establecer que entre las normas de derechos humanos no exista una relación de jerarquía, para después sostener que se deba estar a las restricciones expresas que la Constitución establezca pues por un lado, la “cláusula de restricción” no establece una regla general para limitar derechos ya que se trata de una norma referida al artículo 29 y en consecuencia es una norma de emergencia que pretende preservar el Estado y el sistema democrático. “[M]e parece que [...] no se identifica con los límites que cada derecho en particular podrá tener, pues ello es motivo del caso particular en el que se encuentren en conflicto y la colisión que pueda surgir entre ellos en su ejercicio y no como una cuestión general, impersonal y abstracta de la norma de emergencia creada a través de un decreto; siendo en el caso de colisión de derechos resuelto por los medios ordinarios ante la autoridad jurisdiccional valorando las condiciones específicas, aplicando el método que en su arbitrio judicial considere, sea ponderación, razonabilidad, proporcionalidad en sentido estricto.”

Y por otro, que el mismo artículo 1° establece el principio pro personae, el cual perdería eficacia si se interpretase la parte final del primer párrafo en el sentido de una norma general que determina la prevalencia de los límites, “[l]os límites que cada derecho humano en particular exige, ya sea en los provenientes de fuente nacional, o de fuente internacional, forman parte del contenido mismo de los derechos, de su extensión, es precisamente ahí, donde juega un papel preponderante el principio pro persona.”

Sánchez Cordero advierte en su voto que “...los operadores jurídicos, en la aplicación de los criterios emitidos con motivo de la contradicción de tesis 293/2011, deben realizar un análisis previo de los derechos en conflicto, tanto en su extensión, como en relación con sus límites en el caso concreto y realizar un ejercicio de armonización y/o ponderación para efecto de su aplicabilidad; esto es, que el criterio relativo a los limites y restricciones de los derechos humanos contenidos en la constitución no es de aplicación lisa y llana, sino que requiere de un análisis detallado y valoración del caso particular.”

El ministro Gutiérrez estima que entre las normas de derechos humanos no existe una relación de jerarquía sino una relación explicada por los principios contenidos en el artículo 1° constitucional pues “si los derechos humanos se reconocen por su contenido, no puede supeditarse ese reconocimiento a la fuente formal del que deriven” pues su fuerza normativa “deriva de su contenido, cuya fuente no es otra que la obligación del Estado de respetarlos y protegerlos, por resultar inherentes a la dignidad humana.” Y sigue “[e]l principio pro persona sólo se comprende plenamente, se recalca, si se toma en consideración la premisa de que los derechos humanos son reconocidos y no otorgados.” Y a partir de esta distinción, entre otorgar y reconocer derechos, es que se refiere en específico a la “cláusula de restricción” agregada a la discusión como “una premisa inicial dentro de un debate destinado a ser continuo.”

Gutiérrez explica que el Pleno afirmó que la parte final del primer párrafo del artículo 1° contiene una norma vinculante, pero que en este asunto no determinó su contenido. “[L]la decisión de la mayoría de los integrantes del Tribunal Pleno sólo resuelve [...] la obligatoriedad de las restricciones constitucionales—, pero no contesta el punto central: las condiciones de aplicación de esas normas establecedoras de restricciones...” Para la “cláusula de restricciones” no se refiere exclusivamente al artículo 29, se refiere a los límites legítimos de los derechos humanos que deben mirar siempre hacia su optimización.” Y explica que las limitaciones deberán analizarse en cada caso concreto, pues “...la determinación de las condiciones de aplicación de los derechos humanos [...] se cierran en cada categoría de casos por las exigencias de otros principios o normas jurídicas. Reconocer que habrá de estarse a las restricciones constitucionales no es más que reconocer esta naturaleza peculiar de los derechos humanos como principios.” Y concluye diciendo que: “.. existirán casos periféricos que podrían calificarse como “constitucionalizaciones de violaciones de derechos humanos”, para aquellos casos hipotéticos en los que el Poder Constituyente Permanente y el proceso democrático fracasen en el intento de lograr un adecuado balance de bienes constitucionales y produzcan una reforma a la Constitución para introducir un corte arbitrario a un derecho humano... [y] [j]ustamente para el tratamiento de estos casos periféricos es que en las sesiones del Tribunal Pleno manifesté que mi posición es que las restricciones constitucionales no habrían de aplicarse como reglas, sujetas a la lógica de la subsunción, sino que se someten a una “ponderación con deferencia al constituyente democrático”.

El ministro Pardo comparte la existencia de un parámetro de validez de las normas o bloque, sin embargo advierte que “...cuando la norma constitucional reconoce un derecho y a continuación marca alguna restricción expresa para su ejercicio, la norma de fuente internacional no puede rebasar este límite ... [pues] ... el Constituyente Permanente no ha cedido en reservarse la facultad de establecer las restricciones aplicables a los derechos humanos, independientemente de que éstos provengan de una norma constitucional o internacional. Concluir lo contrario, equivaldría a considerar que las normas internacionales de derechos humanos no tienen límites, mientras que las normas constitucionales sí los tendrían, lo que resulta contrario al texto expreso en la última parte del primer párrafo del artículo 1° Constitucional ...[el cual]... refleja el principio de supremacía constitucional que conlleva implícito el principio de jerarquía normativa, previsto en el artículo 133 constitucional.” (negritas suyas)

Por su parte, el ministro Aguilar manifiesta de igual forma que es un contrasentido afirmar que las normas de derechos humanos no se relacionan en términos jerárquicos, pero que prevalecen las restricciones establecidas en la Constitución. Sin embargo, su interpretación viene en sentido contrario a la realizada por los demás ministros que también consideran ilógica la construcción de la tesis (Zaldívar, Sánchez Cordero y Cossío).

El ministro Aguilar explica que sí existe una relación jerárquica y que desde su punto de vista lo que el artículo 1° modifica -o amplía- es el alcance conceptual de los derechos contenidos en la Constitución a través de la interpretación conjunta con las normas de derechos internacionales, de manera que la “cláusula de restricción” lo que hace es reforzar el principio de supremacía constitucional, el cual sigue imperando aún tratándose de normas sobre derechos humanos. “Si bien habría que hacer una interpretación pro persona, esto no podría conllevar a que se prefiera la aplicación de las normas establecidas en los tratados internacionales sobre la Constitución, porque esto implicaría que se encontrarían por encima de la Constitución, al dejar de aplicar simplemente una norma constitucional, dando así preeminencia a la norma internacional respecto de una norma constitucional, con el riesgo de que sea ya no el juez el que determine la interpretación de la norma sino propiamente el que reforme, incluso, de hecho, la Constitución misma.”

Unas líneas más adelante, el ministro considera que los derechos reconocidos en tratados internacionales requieren de un desarrollo legislativo para ser efectivos “el artículo 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos señala que para poder hacer efectivos los derechos contenidos en ella, será necesario que los Estados, si no lo han hecho, lleven a cabo las medidas legislativas para hacerlos efectivos; lo que denota que no basta una simple desaplicación de la norma nacional y una aplicación indiscriminada de la norma internacional, sino que sería necesario que el Legislador, o si fuese necesario el Constituyente, como dispone y exige el artículo 2º de la Convención, reformen las normas correspondientes para hacer efectivos esos derechos.”

Concluye contundente que “... no debe confundirse interpretación con aplicación. El hecho de que la norma en cuestión señale que las normas de derechos humanos se deben interpretar conforme al principio pro persona implica, precisamente, que cuando puedan darse varias interpretaciones, se prefiera aquella que sea más favorable a la persona; pero no creo que tenga el alcance de que, con el pretexto de hacer una interpretación pro persona, lo que se haga realmente sea una inaplicación de normas constitucionales, ya que no creo que éstas puedan interpretarse en el sentido de que no dicen lo que dicen.”

**Se publicó el voto del ministro posteriormente, aquí el análisis**
Por su parte, el ministro Franco explica en su voto que "[Mantengo] mi posición invariable de que el primer y fundamental referente del juez constitucional mexicano al realizar juicios de constitucionalidad e, inclusive, de convencionalidad, en términos de la reforma del 10 de junio de 2011, debe ser nuestra propia Constitución; por ello, las restricciones, suspensiones, limitaciones o excepciones en relación a ciertos derechos humanos, establecidos en nuestra Ley Fundamental, deben prevalecer como sustento del control constitucional de todo el orden jurídico nacional, aún sobre disposiciones de tratados internacionales en materia de derechos humanos que pudiesen ser consideradas más favorables... De igual manera sostengo que la Suprema Corte de Justicia de la Nación no puede declarar la “inconstitucionalidad” o mucho menos declarar inconvencional un artículo o precepto de la Constitución, puesto que ello significaría ejercer facultades que no tiene, además de invadir la tarea y funciones del Poder Constituyente. Para que el Tribunal Constitucional pudiese llegar a ese extremo, el Constituyente originario o el Permanente –Poder Revisor de la Constitución- tendría que haberle otorgado esas facultades expresamente. Al igual que todos los otros Poderes u órganos del Estado mexicano, en mi opinión, la Suprema Corte y sus integrantes estamos obligados a actuar conforme a las facultades expresas que tenemos conferidas. Por supuesto que ello no quiere decir que yo no acepte que este Alto Tribunal no pueda interpretar la Constitución, en el ámbito de los derechos humanos, de la manera más favorable a la persona, o, en otros ámbitos, de la mejor  manera para organizar sus preceptos." (subrayado mio)

Posteriormente, el ministro deja ver una interpretación de tipo originalista de nuestra Constitución, pues se refiere al Constituyente de 1917:  "Y reitero que esa posición se sustenta en la propia decisión soberana del Poder Constituyente originario[2], la cual ha sido ratificada posteriormente por el Constituyente Permanente con la reforma de junio de 2011 en materia de derechos humanos..."

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[2] Venustiano Carranza propuso en su proyecto de reformas a la Constitución y el Constituyente de 1916-1917 introdujo el texto del artículo 1º, la redacción que aún subsiste en el primer párrafo del artículo citado. El texto aprobado entonces  quedó en los siguientes términos:

“Art. 1º.- En la República Mexicana todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las que no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece.” 

Es relevante tomar en cuenta los razonamientos que se plasmaron en el Dictamen de la Comisión, presentado en la 8ª sesión ordinaria del Constituyente el 11 de diciembre de 1916 y que propició que después de la discusión, se aprobara el texto propuesto, sin cambio alguno, por votación unánime de 144 votos. (Ver: Marván Laborde, Ignacio, Nueva Edición del Diario de los Debates del Congreso Constituyente de 1916-1917, Tomo I, SCJN, 2005, págs.. 119 a 144).

No debe perderse de vista que en ese tiempo no existían los tratados o convenciones en materia específica de derechos humanos universales, ni se había desarrollado el derecho internacional en ese campo, puesto que ello se produjo a partir de las dos grandes guerras mundiales del siglo XX.

El ministro Franco encuentra en la cláusula de restricción una excepción a la regla general (que sería la de la igual jerarquía de las normas de derechos humanos) de manera que, en caso de una limitante a los derechos expresa en la Constitución, es ésta el único parámetro para valorar la limitación y para hacerlo se debe estar a lo dispuesto por todo el artículo 1° (lo que implica que la limitante debe ser legítima). De manera un tanto contradictoria, Franco introduce además el argumento de que la propia Corte Interamericana ha establecido la posibilidad de "restringir" derechos de acuerdo con el art. 30 de la Convención y refiere en específico el párrafo 273 de Artavia Murillo vs Costa Rica y los párrafos 176 y 180 de Castañeda Gutman vs México en donde la CorIDH define la posibilidad de limitar legítimamente los derechos. Pienso que es contradictorio su argumento sobre la CorIDH porque antes de introducirlo se refiere a la imposibilidad de declarar inconstitucional o inaplicar una norma constitucional, para posteriormente referirse a la necesidad de que las limitaciones sean legítimas, ¿cómo votaría en caso de que el Poder Reformador introdujese una restricción arbitraria a un derecho en la Constitución?....

En su voto se encuentra una referencia interesante: "En nuestro texto constitucional encontramos un número importante de restricciones, límites o excepciones al ejercicio de algunos de los derechos humanos que vienen algunas del texto de 1857 y las más del de 1917. Véanse, para este punto y en obvio de repeticiones innecesarias en este voto, la intervención de la Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos en la versión taquigráfica de la sesión del 27 de agosto de 2013."

Hasta ahora faltan los votos de los ministros Franco**, Valls y Silva. Sobre los criterios de los dos primeros, ver esta nota. El ministro Silva, me parece, sostiene un criterio muy parecido al de los ministros Zaldívar y Sánchez Cordero. Sin embargo, estaré pendiente, en su caso, a la publicación de sus votos.

Entonces, de acuerdo con los ministros Cossío y Sánchez Cordero la “cláusula de restricción” se refiere exclusivamente a las restricciones reguladas en el artículo 29 sobre estado de excepción; mientras que para los ministros Zaldívar y Gutiérrez es necesario acotar o definir su alcance. Para los cuatro ministros los derechos son limitables, y la determinación sobre la legitimidad de dichos límites deberá hacerse caso por caso atendiendo a los principios contenidos en el artículo 1° y buscando la optimización de los derechos, respetando siempre su contenido esencial. Este mismo criterio han sostenido los ministros Valls y Franco tanto en sus votos en la acción de inconstitucionalidad 155/2007, como al razonar su voto en esta CT, pues ambos advirtieron que la definición de la “cláusula de restricción” debía irse delimitando caso por caso.

El ministro Silva recorrió el mismo camino en la sesión al anunciar su apoyo al proyecto dijo que la cuestión debía atenderse caso por caso tomando en cuenta los principios contenidos en el artículo 1°.

Pedro Salazar en su análisis de la discusión rescató tres preguntas que creo, de acuerdo con la sentencia y los votos, pueden responderse:

a) ¿las restricciones constitucionales tendrán una posición de jerarquía o de prevalencia sobre los derechos?;  de acuerdo con AZ, JRC, OSC, AGOM de prevalencia. De acuerdo con JMP y LMA de jerarquía.

b) ¿se ha establecido una regla general o queda abierta la puerta para la ponderación caso por caso?;  de acuerdo con AZ, OSC, AGOM queda abierta. De acuerdo con JMP y LMA regla general. JRC asegura que la tesis establece una regla general, pero no creo que en subsecuentes interpretaciones determine aplicarla.

c) ¿prevalecerán las restricciones constitucionales o el principio pro persona cuando existan derechos limitados en situaciones concretas? de acuerdo con AZ, JRC, OSC, AGOM el principio pro personae. De acuerdo con JMP y LMA las restricciones.

Podría adelantar que el ministro Silva se agrupa con el primer conjunto de ministros (5 ministros). Los ministros Pérez y Luna, con el segundo (4 ministros).

Yo agregaría a los ministros Valls y Franco al primer grupo de ministros, sin embargo, advierto que sus posturas son más reservadas, sobre todo el ministro Franco, quien sostiene un entendimiento tradicional del principio de supremacía constitucional. Habrá que esperar sus votos concurrentes, pero podríamos hablar de 7 ministros que NO entienden la “cláusula de restricciones” como regla general que cierra toda posibilidad de ponderación y establece una relación jerárquica entre normas. **Ver el voto de Franco, añadido arriba.--- la postura de Franco me parece contradictoria pues habla de restricciones legítimas y supremacía constitucional. Sin embargo, ¿qué sucede si una restricción ilegítima se introduce en la Constitución? ---

Por tanto, concluyo que la CT 293/2011 no fue una regresión, sí, agregó una desafortunada cláusula al texto de una tesis de jurisprudencia que hará mucho ruido, pero esta cláusula no ha sido definida y que, atendiendo a los criterios de la mayoría en el Pleno, será acotada de manera armónica con los derechos humanos caso por caso en atención a los principios del artículo 1°, al contenido esencial de los derechos y al principio de concordancia práctica.

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[1] El “problema” del caso Radilla es que derivó de un expediente Varios, del cual no se puede predicar obligatoriedad a sus resoluciones pues se trató de una consulta hecha al Pleno por parte del Presidente de la Corte, es decir, no se realizó en el marco de ningún medio jurisdiccional.

[2] Por mayoría de seis votos de los señores Ministros Gutiérrez Ortiz Mena, Cossío Díaz, Zaldívar Lelo de Larrea, Valls Hernández, Sánchez Cordero de García Villegas y Presidente Silva Meza, se aprobó la determinación consistente en que debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sostenido por el Tribunal Pleno en el sentido de que la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos es vinculante para los jueces mexicanos siempre que sea más favorable a la persona. Los señores Ministros Luna Ramos, Franco González Salas, Pardo Rebolledo, Aguilar Morales, quien reconoció que las sentencias que condenan al Estado Mexicano sí son vinculantes, y Pérez Dayán votaron en contra.