Los criterios del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre las familias diversas

Los criterios del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre las familias diversas

Geraldina González de la Vega (licencia commons)

Gracias a las vociferaciones del Frente Nacional para la Familia, nos hemos enterado de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante el TEDH) rechazó la aplicación de una pareja en Francia por considerar que se violaba su derecho a contraer matrimonio.

Los representantes del Frente y sus seguidores utilizan este argumento para decirnos, palabras más palabras menos, que no existe un derecho a casarse si “hasta Europa” lo niega.

Como en todo lo que han dicho los del Frente, la información sobre la reciente resolución del TEDH es manipulada y está poco alejada de la realidad.

Veamos.

La jurisprudencia de ese Tribunal en materia de orientación sexual tiene ya unos 15 años y el desarrollo de ésta va en un sentido totalmente diverso a lo que el Frente nos quiere hacer creer.

En uno de los primeros casos “Salgueiro da Silva Mouta v. Portual” el TEDH falló a favor de un padre homosexual a quien se le prohibía visitar a su hija, procreada en matrimonio con una mujer, por tener una vida diversa a la “vida familiar tradicional portuguesa” pues mantenía relaciones con un hombre. El TEDH determinó que esto era una violación a la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) respecto de los derechos a la privacidad, a formar una familia y a la prohibición de la discriminación y condenó a Portugal.

El artículo 14 de la CEDH no enlista la orientación sexual entre las categorías prohibidas de discriminación, sin embargo desde entonces el TEDH ha determinado que ésta se debe interpretar a partir de la mención que hace la cláusula de “otra situación” con la que finaliza[1].

Así pues, el TEDH ha venido interpretando la CEDH para proteger a las personas que con base en su orientación sexual son discriminadas. Básicamente la jurisprudencia del Tribunal está orientada al derecho a la igualdad desde un punto de vista subjetivo, esto es, protege a las personas de la interferencia del Estado con respecto a su orientación sexual y busca garantizar la protección de las personas cuando la intervención del Estado se relaciona con cuestiones privadas como la dignidad o la vida familiar. Es decir, el TEDH no ha fallado a favor de personas y concretamente, de parejas homosexuales en asuntos donde el Estado tendría que hacer algo para proteger a sus familias. Sin embargo, vemos una evolución en los fallos del Tribunal, pues en 2015 condenó a Italia por no establecer ninguna institución para el registro de parejas del mismo sexo (adelante).

Así, encontramos una enorme lista de materias en las que el TEDH ha fallado para proteger a las personas homosexuales, la cual puede consultarse acá y aquí se puede consultar un blog que cubre este tema en específico.

La realidad es que con respecto a las cuestiones familiares, el TEDH ha sido cauteloso y algo conservador, pues en ciertos asuntos límite, opera bajo un criterio llamado “margen de apreciación”, el que ha sido definido “como un espacio de discrecionalidad con la que cuentan los Estados Partes, para fijar el contenido y alcance de los derechos del CEDH, tomando en consideración determinadas circunstancias jurídicas, sociales y culturales; en el entendido de que su ejercicio, se encuentra sujeta al control del Tribunal Europeo, y a su labor continua en la construcción de un “consenso europeo”[2].

Bajo este criterio interpretativo, el TEDH ha declinado resolver diversos asuntos, entre ellos el del matrimonio entre personas del mismo sexo, pues desde hace unos 10 años considera que no existe consenso europeo suficiente para condenar a los Estados Partes por excluir a las parejas del mismo sexo de la figura del matrimonio.

Este criterio ha sido fuertemente señalado por doctrinarios pues dicen, es una facultad discrecional que permite al TEDH fallar en contra de la CEDH para privilegiar un status quo que viola derechos (acá un paper crítico).

Sin embargo, ello no tiene la implicación que los del Frente quisieran que tuviera por dos razones:

1)    El margen de apreciación reconoce una evolución en la cuestión y por lo tanto su efecto es más bien dejar en suspense la situación pues aunque no se falle a favor de una violación a la CEDH, reconoce que es un tema límite que probablemente en un futuro sea visto de manera distinta (tal es el caso, me parece, de Oliari –ver abajo-).

2)    Si bien por la vía del margen de apreciación se ha fallado en contra de las pretensiones de las parejas del mismo sexo que han demandado a sus Estados por excluirles del derecho a casarse, el TEDH ha protegido la vida familiar que las personas homosexuales han formado. Ello implica que el TEDH reconoce la diversidad familiar, contrario a lo que el Frente quisiera. Es decir, los fallos del TEDH aún y cuando no han reconocido un derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio, no lo hacen basados en que la única familia protegida por la CEDH es la familia natural (whatever THAT means) sino, en que no existe un consenso aún de que esa deba ser la interpretación que debe darse al artículo 12 de la CEDH.

Así, el TEDH ha fallado en diversas ocasiones que el artículo 8 de la CEDH protege la vida familiar, independientemente de si esta ha sido formada a través de un matrimonio heterosexual con sus hijos biológicos (acá un Booklet del TEDH sobre este artículo). En este sentido, concluye el Tribunal, que cuando hay una intención de vida familiar y el Estado interviene arbitrariamente, hay una violación a la CEDH.

Ahora bien, con respecto al tema del matrimonio entre personas del mismo sexo, existen solamente dos precedentes:

Uno de 2010, Schalk & Kopf v. Austria. En este caso, el TEDH concluyó que no hubo violación al artículo 12 (derecho a contraer matrimonio) y que tampoco hubo violación al artículo 14 (no discriminación) en conjunciòn con el artículo 8 (derecho al respeto a la privacidad y la vida familiar) de la CEDH. Sin embargo, este caso ha sido crucial para las familias diversas pues el Tribunal argumentó que la relación de los aplicantes se encontraba protegida por la noción de “vida familiar” del artículo 8, al igual que una relaciòn parejas de diferente sexo, esto implicó un reconocimiento que dio vuelta al concepto heterosexual de la familia:

“… the Court would start from the premise that same-sex couples are just as capable as different-sex couples of entering into stable, committed relationships. Consequently, they are in a relevantly similar situation to a different-sex couple as regards their need for legal recognition and protection of their relationship.”

Sin embargo, concluyó que las autoridades nacionales eran quienes contaban con mejores herramientas para poder resolver las necesidades de esa sociedad en este ámbito, y debido a que el matrimonio tiene conotaciones sociales y culturales bien arraigadas, esto difiere de una sociedad a otra. Es decir, el TEDH se acoge al margen de apreciación y determina que “no está lista” aún para determinar si esto viola la CEDH pues en Europa hay distintas visiones[3].

Y el otro precedente es el caso tan abusado por el Frente de 2016, Chapin & Charpentier vs. France en donde una pareja cuyo matrimonio había sido declarado nulo e inválido por las cortes de su país, se queja ante el TEDH por discriminación y violación a su derecho a contraer matrimonio (art. 12) y a la vida privada (art. 14 + 8). El TEDH concluyó nuevamente que no había habido violaciones a los artículos 12 y 14 en relación con el 8vo de la CEDH toda vez que, reiterando sus argumentos de Schalk & Kopf, ninguno de esos artículos impone una obligación a los Estados Partes para otorgar a las parejas del mismo sexo el acceso al matrimonio y que no veía ninguna razón para no alcanzar la misma conclusión (sobre el margen de apreciación) pues el periodo de tiempo desde entonces había sido relativamente corto.

Me parece muy relevante la cuestión resaltada: ninguno de esos artículos impone una obligación. Pues el argumento del TEDH es, los Estados Parte pueden decidir legislar para incluir a las parejas del mismo sexo. Es decir, reconoce una libertad de configuración nacional, basada hasta hoy en el margen de apreciación. Ello, por más que quisieran los del Frente, no es igual a decir que no existe un derecho a contraer matrimonio, pues el TEDH simplemente lo deja al arbitrio de cada Estado Parte.

Ahora bien, como adelantaba arriba, el TEDH se ha pronunciado con respecto a otras formas de constituir una familia como en los casos de Grecia, Finlandia e Italia, casos que resultan también relevantes para mostrar que el TEDH ha seguido una línea de protección de las familias diversas y que ha tomado en consideración la evolución en los Estados Partes para la protección y reconocimiento de las parejas del mismo sexo y sus familias. Lo anterior, se aleja mucho de un concepto de “familia natural”, el cual de ninguna manera ha sostenido nunca el TEDH:

Vallianatos and Others v. Greece en 2013, donde el TEDH falló a favor de las parejas pues consideró que Grecia violó los artículos 14 en relación con el 8vo de la CEDH por excluirlos de las uniones civiles y remarcó que 19 Estados Partes reconocían algún tipo de institución y que Grecia y Lituania eran los únicos países que las limitaban a parejas heterosexuals. Por tanto, concluyó que la medida no era necesaria para alcanzar un fin legítimo.

El caso de Hämäläinen v. Finland de 2014 si bien trata sobre una mujer trans que se niega a salir del matrimonio celebrado con una mujer, previo a su reasignación sexo-genérica; me parece relevante pues reconoce, de nueva cuenta, la vida familiar entre la pareja y los hijos procreados, independientemente de la identidad de género de los padres.

Otro asunto relevante fue Oliari and Others v. Italy del 2015, en este caso el TEDH condena a Italia por violación al artículo 8 por no existir ninguna institución que reconozca las uniones de parejas del mismo sexo. “Una unión civil o sociedad de convivencia sería la manera más apropiada para que las parejas del mismo sexo tuviesen reconocida legalmente su relación.” El TEDH destaca que 24 de 47 Estados Miembros han legislado a favor de dicho reconocimiento y por eso condena a Italia. Es decir, este caso resulta muy relevante pues ya considera que existe consenso sobre la manera en que los Estados deben proteger a las parejas del mismo sexo y en consecuencia los Estados estarían obligados por la vía de la CEDH a establecer una forma de registro civil de las parejas. Este me parece es un paso significativo hacia el reconocimiento en un futuro del matrimonio igualitario.

Recomiendo este paper: An Emerging Right to a Gay Family Life: The Case Oliari v. Italy in a Comparative Perspective. German Law Journal, Vol. 17, Issue 3 (June 2016), pp.451-486 Ragone, Sabrina; Volpe, Valentina. 17 German L.J. 451 (2016)

Entonces, hay 6 cosas que resaltar de los criterios del TEDH con respecto a las familias y el matrimonio igualitario:

1.  El TEDH ha reconocido el derecho de las personas homosexuales y de las parejas del mismo sexo a formar una familia y a mantener una vida familiar sin intervenciones arbitrarias por parte del Estado.

2.    El TEDH no reconoce que la única familia protegida por la CEDH sea “la familia natural”, al contrario, la protección que otorga ha sido muy amplia y reconoce diversas formas de constituir familias y vida familiar.

3.    El TEDH no ha reconocido un derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio.

4.    El TEDH reconoce que existe un margen de apreciación para la inclusión –o no- de parejas del mismo sexo en la institución del matrimonio.

5.    El TEDH no ha dicho que los Estados no puedan o no deban incluir a las parejas del mismo sexo en la institución del matrimonio.

6.    El TEDH ha reconocido que un número significativo de Estados Parte han protegido por otras instituciones civiles las parejas del mismo sexo, lo cual obliga a todos los Estados Partes (contrario al uso del margen de apreciación) a garantizar alguna forma de registro civil.   

Existe pues una evolución relevante del TEDH con respecto a las familias diversas, lo cual me parece que el Frente desconoce o le conviene ocultar. Lo cierto es que aún y cuando el TEDH falló en junio de 2016 que no ha sido violado el derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio, ello no implica que considere que existe una “familia natural” que deba ser protegida.

Implicaciones para México

Finalmente quisiera abordar el tema de las implicaciones de las decisiones del TEDH para México. En principio no tienen ninguna, toda vez que México no forma parte del sistema del CEDH ni forma parte de la jurisdicción del TEDH. Sin embargo, es verdad que la Corte mexicana ha apoyado algunas resoluciones en criterios de ese Tribunal por considerar sus argumentaciones las más acabadas en materia de derechos humanos. Nuestra Constitución establece de manera expresa la prohibición de discriminación por orientación sexual y se ha interpretado que protege a las familias diversas, como una realidad social, y no a un modelo específico o tradicional de familia (AI 2/2010). En este sentido, nuestra Corte ha optado por interpretar ambos derechos para invalidar los artículos de los códigos civiles locales que excluyan del matrimonio a parejas del mismo sexo. En México no existe un criterio como el margen de apreciación y aunque se reconoce la soberanía de las entidades federativas para legislar en materias del estado civil, nuestro régimen constitucional obliga a todos los estados a hacerlo dentro de los principios fundamentales establecidos en la Constitución. Es decir, la Corte reconoce que existe un espacio de libre configuración pero este solamente puede ejercerce dentro del marco constitucional[4], de tal suerte que, la interpretación en México del derecho a contraer matrimonio pende del derecho a la no discriminación y la protección a las familias diversas; de manera distinta a la interpretación que hace el TEDH.

En conclusión:

Los criterios del TEDH no pueden ser usados en apoyo a los argumentos del Frente toda vez que no se sustentan en una idea de familia natural ni de que no deba reconocerce el matrimonio igualitario.

Los criterios del TEDH no son aplicables a México por jurisdicción y por el approach interpretativo que hacen ambas cortes.

La Corte mexicana ha interpretado que no es posible excluir a las parejas del mismo sexo del acceso al matrimonio toda vez que ello es discriminatorio.

Esta muy bien el debate democrático, pero para ello se requieren dos premisas:

1)    Que se haga sobre las mismas bases (principios constitucionales)

2)    Que se haga sobre premisas y datos verdaderos

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[1] Artículo 14: El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

[2] González Vega, Javier A. Interpretación, Derecho Internacional y Convenio Europeo de Derechos Humanos: a propósito de la interpretación evolutiva en materia de autodeterminación sexual. Revista Española de Derecho, Núm. LVI -1, Enero 2004, pág. 178.

[3] “…a wide margin of appreciation is usually allowed to the State under the Convention when it comes to general measures of economic or social strategy. The scope of the margin of appreciation will vary according to the circumstances, the subject matter and its background; in this respect, one of the relevant factors may be the existence or non-existence of common ground between the laws of the Contracting States…. The Court cannot but note that there is an emerging European consensus towards legal recognition of same-sex couples. Moreover, this tendency has developed rapidly over the past decade. Nevertheless, there is not yet a majority of States providing for legal recognition of same-sex couples. The area in question must therefore still be regarded as one of evolving rights with no established consensus, where States must also enjoy a margin of appreciation in the timing of the introduction of legislative changes.” (párrafos 97, 98 y 110 de la sentencia Schalk & Kopf).

[4] Tesis: 1a./J. 45/2015 (10a.)

LIBERTAD CONFIGURATIVA DEL LEGISLADOR. ESTÁ LIMITADA POR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN QUE OPERAN DE MANERA TRANSVERSAL. Si bien los Congresos estatales poseen libertad de configuración para regular el estado civil de las personas, dicha facultad se encuentra limitada por los mandatos constitucionales y el reconocimiento de derechos humanos desde la Constitución y los tratados internacionales suscritos por México. El principio de igualdad y no discriminación aplica de manera transversal a los demás derechos humanos, y cualquier distinción, restricción, exclusión o preferencia en el ejercicio de dicho derecho que, además, se encuentre basada en alguna de las categorías prohibidas, constituye una violación del derecho citado. La discriminación puede operar de manera legal o de hecho, por objeto o resultado (directa o indirecta), o a través de la omisión de adoptar medidas temporales diferenciadas para responder o evitar perpetuar situaciones de discriminación estructural. Además, la discriminación puede tener un efecto único en el tiempo o puede operar también de manera continuada. La mera vigencia de una ley puede discriminar directamente a una persona o grupo de personas, o bien, puede discriminar indirectamente debido a un impacto diferenciado.