Esta entrada se origina por la lectura del proyecto de sentencia de la Acción de Inconstitucionalidad 11/2009 que impugna la reforma al artículo 7 de la Constitución de Baja California por considerar que vulnera diversos derechos, especial y principalmente de las mujeres*, al reconocerle al nasciturus el estatus de persona jurídica.
*No es un malabar de género, en efecto, principalmente se vulneran derechos a las mujeres pues el nasciturus se encuentra dentro de su cuerpo. Pero, al reconocerle personalidad, también se vulneran otros derechos reproductivos, lo que podría llegar a argumentarse, vulnera también la libertad reproductiva de los hombres. Piensen en técnicas de reproducción asistida, por ejemplo.
La idea de postear esto es contribuir al debate sobre el tema y aportar un modelo metodológico bajo el cual podría realizarse un análisis de constitucionalidad más limpio. Además de que se exige mayor argumentación, lo que es muy deseable, el modelo obliga a la Corte a delimitar y definir la autonomía reproductiva frente a la vida del nasciturus, a determinar por qué no -o por qué si- debe ser reconocido como persona jurídica, qué diferencia hay -si la hay- entre la vida in utero y la vida después del nacimiento, qué alcances tiene la libertad reproductiva reconocida en el artículo 4to en conjunción con los tratados internacionales. En fin, pienso que la Corte debe dar certeza en este tema pues ya llevamos varios años dándole vueltas al asunto sobre si se protege la vida desde la concepción o no, por qué y cómo (retomo lo expresado ayer por @MarcoACamposM, a quien por cierto agradezco el enriquecedor intercambio)
Ponderando 101 ---de la mano de Bernal.
Carlos Bernal Pulido. El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales del CEPC. Madrid, 2005.
** ADVERTENCIA**: TODO lo aquí transcrito es copia textual del texto de Bernal, por ello al final de cada oración o párrafo se pone el número de página de donde proviene.
Sólo lo que se encuentra entre corchetes, es mío.
En el control de constitucionalidad de las leyes, primero debe examinarse si la ley sub examine constituye efectivamente una intervención en un derecho fundamental, por contradecir una norma que se adscriba prima facie a una disposición de esta índole. Una vez que haya sido detectada esta circunstancia, será entonces pertinente establecer, si la medida legislativa cumple además las exigencias de los subprincipios de la proporcionalidad.
[Antes de realizar el análisis de los tres subprincipios de la proporcionalidad, se debe aclarar el concepto de intervención legislativa y el de adscripción prima facie a una disposición de derecho fundamental]
Página 616
Definición de norma prima facie: en el plano moral, los deberes prima facie indican que cierta conclusión debe ser considerada como el resultado de una deliberación moral, a no ser que, de un análisis completo de la situación, surja un deber contrario que tenga mayor peso y que de lugar a una conclusión diversa.
El carácter prima facie también puede aplicarse para definir la índole de la validez de ciertas normas jurídicas en algunas situaciones específicas. Una norma jurídica ostenta una validez prima facie, cuando al ser considerada aisladamente resulta claro que se trata de una norma vinculante, que debe ser seguida por sus destinatarios, pero no así cuando se le interpreta de manera sistemática, junto a otras normas jurídicas que prescriben deberes contradictorios. Una norma ostenta validez prima facie, cuando no se han considerado aún todas las premisas normativas y empíricas relevantes en la situación en que deba ser aplicada. Es una norma válida, sólo provisionalmente...y es una norma suceptible de ser derrotada por razones contrarias que tengan mayor peso.
Página 640
Por lo general el objeto del control de constitucionalidad de las leyes es una norma legislativa, con carácter de regla, provista de una presunción de validez definitiva [la presunción de constitucionalidad]. Cuando en un proceso constitucional se alega que la norma legislativa ha vulnerado un derecho fundamental, y se trata de un caso difícil, se constituye un conflicto entre la norma legislativa [una regla, art. 7° CBC] y una norma iusfundamental directamente estatuída [un principio, art. 4° CPEUM]. En su carácter de principio, la norma iusfundamental directamente estatuida, tiene el status de razón prima facie.
Página 646
La adscripción prima facie tiene carácter interpretativo se realiza siguiendo estas reglas:
Regla 1. Para adscribir prima facie una norma o una posición a una disposición de derecho fundamental, el Tribunal Constitucional debe tener en cuenta los argumentos aducidos por las partes del proceso constitucional, debe interpretar la disposición respectiva con ayuda de los métodos tradicionales de la interpretación jurídica y debe considerar las demás fuentes de los derechos fundamentales.
Regla 2. La adscripción prima facie debe respetar las reglas lingüísticas vigentes en la práctica constitucional mediante las cuales se define el significado de los términos que componen las disposiciones de derecho fundamental. Asimismo, dicha adscripción debe tener en cuenta las premsisas empíricas relevantes en el caso, los criterios jurisprudenciales para la determinación del contenido escencial de un derecho fundamental y los criterios provenientes de las teorías materiales de los derechos fundamentales.
Regla 3. En la adscripción prima facie, debe interpretarse ampliamente el supuesto de hecho de la norma iusfundamental directamente estatuida que resulte relevante.
Páginas 617 y ss.
La adscripción tiene dos consecuencias: En primer lugar el carácter prima facie de la norma iusfundamental adscrita implica que esta norma determinará la solución contenida en el fallo de la sentencia de constitucionalidad, es decir, la inconstitucionalidad de la norma legal que le es contradictoria, a menos que, en el análisis de proporcionalidad, la norma legal demuestre estar justificada por razones que tienen mayor peso en el caso concreto que el derecho fundamental objeto de la intervención. Correlativamente, en segundo lugar, la adscripción prima facie hace que la presunción de validez definitiva de la norma legal (la regla) se ponga en entredicho, hasta tanto no se demuestre que esta norma está justificada por razones que tienen mayor peso en el caso concreto.
Estas dos consecuencias de la adscripción prima facie conducen el análisis de la constitucionalidad de una ley a la aplicación de los subprincipios de la proporcionalidad.
En el juicio de idoneidad se constata si la norma legal está justificada en algún principio con relevancia constitucional. De no ser el caso, la norma iusfundamental adscrita prima facie adquiere inmediatamente una validez definitiva, pues no existe en el caso ningún principio con relevancia constitucional que sea capaz de desplazar al principio iusfundamental que la sutenta (la norma directamente estatuida). Si por el contrario, la norma legal está justificada por algún principio de relevancia constitucional, este principio y la norma iusfundamental estatuida entran en una ponderación –el principio de ponderación en sentido estricto— en calidad de objetos normativos. En esta ponderación se determinará, si el principio iusfundamental prima facie tiene un peso suficiente como para derrotar al principio que sustenta la norma legislativa, sumado a dos principios formales : la presunción de constitucionalidad de la ley y el principio que atribuye al legislador la competencia para configurar los derechos fundamentales y pra trazar las directrices de la vida política.
Si el principio iusfundamental no es derrotado por los principios materiales y formales que sustentan la ley, la norma iusfundamental adscrita que de él se deriva, transforma su validez prima facie en una validez definitiva y la norma legal que la contradice debe ser declarada inconstitucional. Si, por el contrario, los principios que sustentan la ley vencen en la ponderación, se confirma la presunción de validez definitiva de la norma legal y la norma iusfundamental que había sido adscrita prima facie queda despojada de todo tipo de validez.
Páginas 645-646
La intervención legislativa en un derecho fundamental es un presupuesto de la aplicación del principio de proporcionalidad correlativo a la adscripción de la norma o posición prima facie.
[A partir de la idea de interpretación amplia de los derechos de la regla 3] La interpretación amplia de estos derechos lleva a incluir prima facie dentro de su ámbito de protección incial a una extensa variedad de acciones, normas, posiciones, situaciones y propiedades. Estos elementos reclaman para sí la máxima realización posible; sin embargo, ellos deben armonizarse con los elementos adscritos a otros derechos fundamentales... La regulación legislativa constituye la manera preferente de cohonestar las exigencias que se derivan de estos elementos en conflicto.
Toda ley que afecte a un derecho fundamental de manera negativa o desventajosa, debe ser considerada como una intervención legislativa en el derecho respectivo. La idea de afectación negativa es el elemento más importante del concepto de intervención y comprende todo tipo de desventajas que una norma legal pueda producir en un derecho. Para que se produzca una desventaja resulta necesario que entre la norma legal y la afectación del elemento iusfundamental medie un nexo de causalidad o de idoneidad negativa...que la norma sea idónea para suprimir o eliminar jurídicamente la norma o la posición iusfundamental afectada – que contradiga la norma iusfundamental adsctita prima facie— (afectación jurídica), o bien, que sea idónea para impedir o dificultar el ejercicio de las acciones o menoscabar el status de las propiedades o situaciones pertenecientes al derecho afectado (afectación fáctica).
...la causalidad negativa entre la norma legal y el derecho fundamental puede ser defnidida en los términos de la siguiente proposición: si la norma legal (N) no existiera, entonces no se produciría la merma en la realización del derecho fundamental (DF); como consecuencia, la expedición de la norma legal (N) probablemente determine la merma en la realización del derecho fundamental (DF)... Si una norma legal (N) cumple con todas sus condiciones, debe ser considerada como una intervención en el derecho que resulta afectado.
Toda norma legal que cumpla con estas exigencias y que sea considerada como una intervención en un derecho fundamental está prohibida prima facie.
La catalogación de una norma legislativa como una intervención en un derecho fundamental no implica automáticamente su inconstitucionalidad, sólo presupone que contra dicha norma deben hacerse valer las garantías y los mecanismos de protección [de los derechos fundamentales].
Cuando una norma legal es considerada como una intervención en un derecho fundamental su presunción de validez definitiva [ver arriba] se pone en entredicho, y durante el examen de constitucionalidad tendrá una validez prima facie.
La atribución del carácter de intervención a una norma legal pone en marcha el análisis de proporcionalidad en el que debe demostrarse que las desventajas que la norma legal introduce en el derecho fundamental están justificadas [la carga de la prueba recae en el legislador/autoridad]. De ser éste el resultado del análisis de proporcionalidad, la norma legal deberá ser declarada constitucional y adquirirá validez definitiva – ya no sólo presunción de validez definitiva--; si sucede lo contrario, la norma legal deberá ser objeto de una declaración de inconstitucionalidad y de este modo, perderá todo tipo de validez.
Página 664 y ss.
Las normas legales pueden dar lugar a intervenciones imperativas y a intervenciones fácticas en los derechos de defensa.
Una intervención imperativa se presenta cuando la norma legal suprime o elimina una norma o una posición de derecho fundamental prima facie...ocurre de manera directa e inmediata.
Una intervención fáctica, [ocurre] cuando [se] impide o dificulta el ejercicio del derecho... o desmejora su status...son indirectas o mediatas...persiguen influir negativamente en la conducta del titular del derecho... o en la conducta de terceras personas...lo caraacterístico de las intervenciones fácticas estriba en que el legislador no prohíbe directamente la realización de un comportamiento, sino que influye en la conducta del titular del derecho fundamental mediante el establecimiento de ventajas o desventajas, como consecuencia asociadas a la ejecución de una conducta por parte del mismo titular o de terceras personas. Asimismo, constituyen intervenciones fácticas aquellas normas legales que no tienen por finalidad afectar a un derecho fundamental, pero que terminan haciéndolo al desencadenarse alguno de sus efectos...se trata de intervenciones a causa de los efectos colaterales o secundarios.
[D]esde la perspectiva temporal, las intervenciones fácticas en los derechos fundamentales pueden ser actuales o futuras, es decir, inmediatas o potenciales. Las intervenciones fácticas potenciales, aquéllas que pueden producirse en el futuro reciben el nombre de amenazas a los derechos fundamentales.
[Para distinguir entre la intervención y la actual vulneración:] las condiciones necesarias para que una amenaza pueda ser catalogada como una intervención en un derecho fundamental [es necesario que exista] una razonable probabilidad de que el efecto que constituye la amenaza se desencadene y de que, como consecuencia, se produzca una afectación negativa del respectivo derecho.
En cambio, para que la amenaza, a la que previamente [al ejercicio de ponderación] se le ha atribuído el carácter de intervención*, constituya una vulneración* del derecho fundamental [como resultado del ejercicio de ponderación], es necesario: 1) que carezca de toda justificación o que no sea idónea para fomentar ningún objetivo relevante (idoneidad) –es decir, que se ponga en peligro a un derecho fundamental sin que exista ninguna razón que lo justifique --; 2) que la amenaza no sea imprescindible, en términos del principio de necesidad; o 3) que el riesgo de perjudicar el derecho intervenido sea tan probable y tan intenso, que no compense los beneficios obtenidos por la medida legislativa que origina la amenaza (proporcionalidad en sentido estricto).
Una norma legal debe ser catalogada como una intervención impreativa, si mediante alguno de los argumentos analíticos [que se utilizan para la adscripción prima facie] es posible fundamentar la adscripción prima facie a un derecho fundamental de la norma o la posición que resultan suprimidas o eliminadas por la norma legal.
...los argumentos de tipo fáctico ocupan el papel protagónico en el análisis de las intervenciones fácticas y, particularmente, de las amenazas a los derechos fundamentales. Estas premisas suelen construirse con base en el resultado de investigaciones empíricas acerca de los efectos que las medidas adoptadas por el legislador pueden originar y de la probabilidad de que etas consecuencias se produzcan.
Páginas 668-671.
* La intervención implica..tanto la validez prima facie de la norma legal, como la validez prima facie de la norma iusfundamental afectada; la restricción implica,...la validez definitiva de la norma legal y la correlativa pérdida de validez prima facie de la norma iusfundamental afectada...la vulneración implica la validez definitiva de la norma iusfundamental afectada y la correlativa declaración de inconstitucionalidad y pérdida de la validez de la norma legal.
Página 688
Subprincipios:
Idoneidad
Regla 18. Sobre el concepto del subprincipio de idoneidad. De acuerdo con este subprincipio toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo.
Página 689
Regla 19. El fin que fundamenta la intervención legislativa en el derecho fundamental debe ser considerado como un fin legítimo, cuando no está prohibído explícita o implícitamente por la Constitución.
Página 692
Regla 20. Un fin sólo puede ser catalogado como fin ilegítimo, cuando está prohibido definitivamente por la Constitución...
Página 700
Regla 21. Toda intervención en un derecho fundamental puede perseguir legítimamente, de forma mediata, la realización de un derecho individual, de un bien colectivo o de un bien jurídico, garantizado por un principio.
Página 704
Regla 22. Entre los principios que pueden constituirse como fines mediatos de las intervenciones legislativas, se encuentran: los derechos fundamentales, los demás principios constitucionales y los llamados principios constitucionales de segundo grado...
Página 705
Regla 23. El fin inmediato perseguido por el legislador debe determinarse de la manera más concreta posible, de acuerdo con las circunstancias jurídicas y fácticas relevantes en cada caso concreto.
Regla 24. Los criterios de racionalidad consistentes en la calirdad argumentativa y la saturación imponen al Tribunal Constitucional el deber de diferenciar claramente entre la medida adoptada por el legislador (el medio), su finalidad concreta (el fin inmediato) y el principio constitucional de primer o segundo grado al que está finalidad pueda adscribirse (el fin mediato).
Página 717
Regla 25. El Tribunal Constitucional debe determinar cada uno de los fines principales y secundarios de una medida legislativa, debe examinar por separado la legitimidad de cada uno de ellos y la idoneidad que revista la intervención legislativa para favorecerlos.
Página 719
Regla 26. Una medida adoptada por una intervención legislativa en un derecho fundamental, no es idónea, cuando no contribuye de ningún modo a la obtención de su fin inmediato.
Página 720
Regla 27. La idoneidad de una medida adoptada por el Parlamento dependerá de que ésta guarde una relación positiva de cualquier tipo con su fin inmediato, es decir, de que facilite su realización de algún modo, con independencia de su grado de eficacia, rapidez, plenitud, seguridad.
Página 722
Regla 28. En primer lugar, el Tribunal Constitucional debe aceptar que una medida legislativa es idónea, si, considerada en abstracto o en teoría, puede contribuir de alguna manera a la obtención del objetivo que se propone...virtualidad para facilitar la obtención de su fin.
Regla 29. En segundo término, debe admitirse que un medio legislativo es idóneo, aún cuando sólo haya dado lugar a una realización parcial del fin que persigue...
Página 725
Regla 30. En primer lugar, debe aclararse que la imposibilidad de conectar analíticamente el fin inmediato del legislador con un fin mediato legítimo, da lugar a la ilegitimidad del fin legislativo inmediato...
Regla 31. La falta de idoneidad de una medida legislativa debe demostrarse mediante un conjunto de premisas empíricas, bsaadas en concomientos científicos o convicciones sociales aceptadas generalmente.
Página 729
Regla 33. A menos que la falta de idoneidad de la medida legislativa se demuestre por medio de premisas empíricas muy seguras, el Tribunal Constitucional debe reconocer al legislador la prerrogativa para decidir acerca de la aptitud de su decisión para contribuir a la obtención de su finalidad. La falta de idoneidad de la norma debe ser evidente. En caso contrario, debe considerarse que ésta es idónea.
Página 733
Regla 34. La evaluación de las incertidumbres acerca de la certeza de las premisas empíricas, que jueguen a favor y en contra de la medida legislativa, deben trasladarse al subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto.
Página 735
Subprincipio de Necesidad: ...toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más beninga con el derecho fundamental intervenido, entre todas aquéllas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto. (página 736)
Subprincipio de Proporcionalidad en Sentido Estricto...la importancia de la intervención en el derecho fundamental debe estar justificada por la importancia de la realización del fin perseguido por la intervención legislativa. (página 759)
[no transcribo todas las reglas porque considero que el análisis de la medida no llega hasta ahí]
HASTA AQUÍ EL TEXTO DE BERNAL
*El problema del proyecto de la AI 11/2009 lo encuentro en que el examen de constitucionalidad equivoca el camino al intentar invalidar primero la norma impugnada y después definir el derecho que viola. (Primero analiza por qué el legislador local excede sus facultades al conceder personalidad al nasciturus y declara inválida la norma, en un segundo apartado realiza un escueto análisis de proporcionalidad. En un tercer apartado analiza los efectos de la norma, pero se confunden efectos potenciales con efectos reales).
En orden, en análisis me parece debía ser, primero la adscripción prima facie de los derechos de la mujer para después poder oponerlos a la norma impugnada, entendida como regla prima facie. --Robert Alexy reconoce que tanto las reglas como los principios pueden tener validez prima facie. Las reglas se despojan de su validez definitiva como normas que regulan la decisión de un caso, cuando entran en colisión con una regla contraria, y es preciso intrudicr una excepción a alguna de ellas, o cuando colisionan con un principio contrario... La regla que ha perdido su validez definitiva y ha adquirido una validez prima facie, sólo será desplazada si el principio que colisiona con ella o el principio que apoya la regla contraria, tiene más peso en la ponderación que el principio que sustenta la regla prima facie, sumado a los principios formales que establecen el deber de cumplir al detalle las reglas impuestas por las autoridades legítimas (página 644, Bernal)
Entonces, de la adscripción prima facie de los derechos afectados, se sigue el análisis de la intervención legislativa en el derecho.
Del análisis del principio de idoneidad se desprende que la norma impugnada no se desprende de ningún principio constitucional, pues ésta no reconoce personalidad jurídica al nasciturus y en consecuencia no puede reconocérsele autonomía ni reconocérsele derechos.
***sigo meditando***
