Texto publicado en Gurú Político el 23 de agosto de 2010
En 1995 el Tribunal Constitucional alemán emitió una sentencia en el llamado caso Crucifijo que causó un gran revuelo en la opinión pública. En él, el Tribunal declaró inconstitucional un artículo de la ley de escuelas del estado de Baviera en donde se establecía que en cada salón de clases debía haber un crucifijo, siguiendo las "fuertes tradiciones bávaras". Baviera es uno de los estados con mayor población católica de Alemania y por tanto es también, uno de los más conservadores del país. La queja (recurso muy parecido al Amparo mexicano) llegó al constitucional después de un largo camino judicial por parte de unos padres de familia que educaban a sus hijos en la Antroposofía y la presencia de crucifijos contradecía sus creencias. El Tribunal les dio la razón y declaró incompatible con la Ley Fundamental el artículo de la Ley pues a juicio de los jueces constitucionales, se violaba la libertad religiosa de los niños y de sus padres. El Tribunal ordenó modificar la ley y remover los crucifijos de los salones de clases, esta decisión provocó que muchos políticos y altos representantes del clero manifestaran su desacuerdo. La duración y la intensidad de la protesta preocuparon mucho tanto al poder judicial como al mundo jurídico. La asociación de jueces alemanes inclusive advirtió que con ello se ponía en riesgo el Estado de Derecho y que cualquier negativa a obedecer la sentencia ponía en peligro la democracia constitucional de la República Federal. Hasta el canciller Helmut Kohl, del partido cristiano demócrata, calificó la decision como “incomprensible”. En un acto que después fué muy criticado, el juez Dieter Grimm, uno de los 8 jueces del primer senado del Tribunal que resolvió el caso, se sintió, quizá, obligado a publicar una carta en el diario Frankfurter Allgemeine Zeitung titulada “Bajo la ley. Por qué una decisión judicial merece respeto” para calmar la situación.
La decisión del Crucifijo es en Alemania uno de los “landmark cases” (casos destacados) sobre separación de la Iglesia y el Estado, que establece tres importantes principios: neutralidad a través de la autorestricción, neutralidad a través de la pluralidad, y no hay neutralidad a través de la esterilidad.
Casi un año después de la sentencia, la jueza Jutta Limbach, entonces Presidenta del Tribunal Constitucional y miembro del segundo senado de éste, dió una conferencia en la Universidad de Münster en donde discutió la “Aceptación de las Decisiones del Tribunal Constitucional Federal”. En ella planteó el problema que surge para la legitimidad del Tribunal cuando se emite una decisión que no es bienvenida por la mayoría de la sociedad, aunque a juicio de la mayoría de los jueces sea constitucional. Aquí se encuentra el problema de la teoría contemporánea del constitucionalismo: el equilibro entre la democracia formal o la regla de la mayoría y el sistema de valores que se incorpora a la Constitución (democrática) y que se blinda frente a las mayorías estableciendo para ello un Tribunal llamado a garantizarlos. Teóricos del Derecho como Luigi Ferrajoli la llaman democracia sustancial, esto es, para que una democracia sobreviva no debe fundarse únicamente en la regla de la mayoría, sino en contenidos intocables para ésta: los derechos fundamentales y los principios del Estado Constitucional: división de poderes, principio de legalidad, en fin. Esta “materia” de la democracia debe ser intocable para las mayorías, o como prefiere Ernesto Garzón Valdés: vedada. Con razón dice Jutta Limbach “en este país hemos vivido en carne propia lo que sucede cuando las mayorías no tienen límites”. Y precisamente por ello, es que la labor del juez constitucional es tan delicada, pues debe respetar el principio de la democracia formal: que se hayan cumplido los procedimientos para la aprobación de normas, pero al mismo tiempo, debe verificar que los legisladores no se desviaron de los contenidos de la Constitución.
Enseguida, Limbach desentraña el concepto de aceptación. ¿Se trata de una cuestión de prestigio? ¿Sacrifica el Tribunal su imagen cuando no complace a los ciudadanos con sus decisiones? O ¿Acaso no es su tarea buscar la mejor interpretación de la Constitución? ¿Falla a ella si en lugar de promover la paz, provoca la protesta? En suma ¿Se trata de un resultado empírico o uno normativo? Evidentemente estamos frente a una cuestión controvertida, pues la crítica se dirige normalmente hacia la realidad subjetiva del Derecho y a la relación entre moral y Derecho y a la cuestión de qué tanto puede el Tribunal con sus decisiones alejarse del pensamiento y opinión de la población. Se justifica la gran atención que se presta a la aceptación del Derecho en la divisa de que la democracia –a diferencia de las autocracias- no espera la obediencia del pueblo, sino su comprensión. Entonces, dice Limbach, la aceptación entendida como la resonancia positiva de lo público, construye lo contrario a la indignación y es pues, la cara subjetiva de la legitimidad.
La aceptación no se agota con que se preste atención a la decisión o la pasiva aceptación de medidas, sino que se requiere que se hagan suyas las medidas y que se tenga por correcta a la norma. Ello recuerda los puntos de vista interno y externo de Herbert Hart. Para lograr la aceptación, dice la jueza, es importante no sólo el contenido de la decisión, sino también el proceso mediante el que se llegó a ella, por eso cobran relevancia las audiencias públicas y los argumentos que soportan la decisión, así como los votos concurrentes y los de minoría. Todo ello demuestra que la decisión está soportada de forma democrática, que hubo un debate y un diálogo y que todas las posturas fueron igualmente valoradas.
Los jueces constitucionales sabemos, dice Limbach, que trabajamos bajo un arco de tensión entre la regla de la mayoría y las decisiones básicas de valores plasmados en la Constitución. Y es precisamente a partir de ésta idea que rechaza las propuestas de que los jueces hagan uso de la demoscopía, pues dice, se llega a una aparente objetividad a costa de la racionalidad, pues las razones en que las opiniones se basan y la cuestión de si la opinión es correcta o no, no se discuten. La demoscopia, dice Limbach, presenta al hombre como es, y no como debe ser. De esta forma ella pone el acento en el diálogo, en el intercambio de razones que es, a su forma de ver, la manera en la que los jueces y la opinión pública deben llegar a una solución. “La democracia vive de la discusión de ida y vuelta, de las vueltas alrededor del consenso sobre las cuestiones de valores.” Se refiere al caso Crucifijo, donde dice, las preguntas hechas a la opinión pública nada tenían que ver con las cuestiones planteadas ni resueltas en el caso ante el Tribunal, y en realidad la demoscopia poco favor hace al proceso de decisión judicial, pues a cambio del sensacionalismo, más que favorecer, muchas veces se influye en la opinión a través de las preguntas hechas en las encuestas o se mal informa sobre lo que en realidad está resolviendo el Tribunal.
Lo ideal es lograr la aceptación material de la decisión y no sólo la formal, esto es, convencer a la ciudadanía de que el contenido de la decisión es correcto y acorde con el sistema de reglas y valores plasmado en la Constitución y no sólo lograr que respeten la decisión porque se llegó a ella por los procedimientos adecuados. En este sentido resultan de suma importancia los textos de científicos del derecho, de abogados, es decir de las opiniones que conforman junto con las decisiones, la llamada dogmática jurídica como una actividad crítica y valorativa y no solamente descriptiva. Luigi Ferrajoli ha planteado la tarea de la ciencia jurídica como una meta-garantía en relación con las garantías jurídicas eventualmente inoperantes, ineficaces o carentes, que actúa mediante la verificación y la censura externas del derecho inválido o incompleto. En este sentido, resulta de suma importancia, el apoyo o la censura realizadas a las decisiones en tanto que el Tribunal pueda ir midiendo su tarea no sólo en el área empírica sino también científica.
Limbach recuerda que el hecho de que las sentencias del Tribunal Constitucional sean emitidas bajo la fórmula “en nombre del pueblo” implica que los jueces son servidores de una comunidad democrática y que de ello se sigue la posibilidad de controlar sus actos en el ámbito público. Deben atenerse al Derecho sin tomar en consideración ni el aplauso ni la crítica, están vinculados a la ley y por ello, el hecho de que sus sentencias se emitan en nombre del pueblo alemán, no quiere decir que los jueces constitucionales sean portavoz del soberano o boca del pueblo (desde un punto de vista mayoritario y empírico). El Tribunal Constitucional no es sólo un factor político, sino es un garante de la estabilidad de la democracia en la República alemana, dice Limbach, y no sólo en su papel de Corte del Estado sino a través de su jurisprudencia, en especial la relacionada con los derechos fundamentales, pues a través de ella los principios de la Ley Fundamental han tomado forma concreta y han podido echar raíces en la comunidad.
Limbach recurre al concepto desarrollado por Peter Häberle sobre la sociedad abierta de intérpretes para llegar a su punto: en la medida en que una comunidad hace suya a la Constitución, es decir, vive y defiende sus principios y valores, entonces las probabilidades de que las resluciones de los jueces constitucionales se apeguen a la mayoría serán mayores. “Quien vive la norma, la interpreta” dice Häberle. Pero no sólo eso, sino que habrá decisiones que directamente no se apeguen a la opinión de la mayoría, como sucedió con la decisión del Crucifijo. Sin embargo, este tipo de decisiones que se apoyan en la salvaguarda de principios como la libertad religiosa para las minorías, implican en el largo plazo la garantía de otros derechos y de otras minorías, a la que uno nunca sabe cuándo pertenecerá. Las decisiones constitucionales que concretizan principios como la dignidad, la libertad y la igualdad son parte del acervo de nuestros derechos.
Veo en una democracia constitucional una permanente tensión entre dos representantes: los legisladores que representan al pueblo y cuyas decisiones están orientadas a satisfacer a sus electores y a la mayoría de la población; y los jueces constitucionales que representan a la Constitución, esto es al sistema de valores en ella plasmados y cuyas decisiones están orientadas a garantizar el apego a este sistema de las leyes emanadas de la mayoría. De manera que el juez constitucional no debe tomar en consideración la opinión pública, pues su tarea no es satisfacerla, debe apegarse sólo a la Constitución. Si a través de la interpretación las normas constitucionales no logran adecuarse a la realidad o a las necesidades de la mayoría, siempre pueden ser revisadas y modificadas, pero esa no es tarea del juez constitucional, sino del Poder Revisor. En Alemania inclusive el Poder Revisor tiene límites, pues la experiencia les ha mostrado que debe haber principios intocables para las mayorías, inclusive las calificadas. Quizá vale la pena recordar las palabras de Thomas Jefferson con respecto a la supuesta sabiduría de la tradición: “los muertos no tienen derechos” en el sentido de que las generaciones presentes son más sabias que las pasadas, pues tienen más experiencia. Por ello, Jefferson recomendó que la Constitución debía ser repensada por las diversas mentes de cada generación.
Entonces, sostengo que la de los jueces constitucionales no es realmente la última palabra, las decisiones del Tribunal Constitucional si bien no pueden ser recurridas, no están tampoco gravadas en piedra. Las democracias constitucionales no pueden autocondenarse a vivir bajo el Derecho de sus ancestros, y así como las costumbres y las tradiciones deben ser sujetas a la crítica, también las decisiones del constitucional deben serlo, pues si bien la democracia constitucional es el único sistema capaz de garantizar la liberad y la igualdad en su disfrute, está lejos de ser perfecto.
La conferencia de la jueza Limbach concluye diciendo que la libertad de expresión es definitiva para una democracia y refiere a Raymond Aron: “mientras la dictadura organiza el entusiasmo, la democracia organiza la crítica” y en este sentido dice, los jueces constitucionales no sólo no deben evitar los cuestionamientos críticos sino que deben analizarlos de manera crítica. Limbach dice que las decisiones del Constitucional si bien son la última palabra en cuanto a la interpretación constitucional, están siempre expuestas a la crítica, y citando a Kant, finaliza diciendo que “aquello que soporta la crítica libre y pública, merece su atención en el foro de la razón.”
