De la repulsión al daño
Una reseña de “from Disgust to Humanity”*
Por: Geraldina González de la Vega
La filósofa Martha Nussbaum, profesora de ética y derecho en la Universidad de Chicago ha publicado este 2010, en la serie Inalienable Rights editada por Geoffrey Stone y la Oxford University Press, su trabajo „from Disgust[1] to Humanity. Sexual Orientation and Constitutional Law.” Nussbaum trabaja distintos temas, entre los que se encuentran la sexualidad y la justicia, así como la repulsión y la vergüenza como base de la argumentación legal. En este libro la autora rescata algunos de sus planteamientos en “Hiding from Humanity” o en “Sex and Social Justice” acerca del uso del sexo o las prácticas sexuales como pretexto para denigrar a las personas, para clasificarlas como inferiores, desagradables o vergonzosas.
En “from Disgust to Humanity” Nussbaum trata el tema de la homosexualidad y parte de la tesis de que existen dos grandes ideas que fundamentan el debate jurídico: la devlinesca y la milleana y que con base a ellas se diseñan dos tipos de políticas: las políticas de repugnancia y las políticas humanidad.
Políticas de Repugnancia: Nussbaum explica lo que ella denomina la política de la repugnancia, la cual basa en las ideas de Lord Patrick Devlin (1905-1992). El abogado británico argumenta que la repugnancia compartida sobre una práctica es razón suficiente para prohibirla, aún y cuando involucre a individuos que voluntariamente la realizan y que no violente derechos de terceros que no la consienten. Para Devlin el hecho de que una mayoría de la población sienta repugnancia por algo, es razón suficiente para prohibirlo y sancionarlo. Según Devlin las personas homosexuales son personas entregadas a los vicios, adictos cuya inmersión en el sexo es incompatible con ser un ciudadano confiable. Devlin ve la inmoralidad como una infección que afecta al cuerpo político, por ello justifica que cuando una reacción de repugnancia es tan intensa, “estamos autorizados a restringir la libertad personal mediante leyes contra la conducta que la provoca. La razón de la restricción no es paternalista, es decir, no es para mejorar las vidas de quienes las viven mal. Sino que es autoprotectiva: la sociedad se defiende a sí misma castigando a quienes violan las normas morales convencionales.” Devlin, al rechazar la idea milleana de daño, se ve obligado a justificar la regulación de las conductas y la limitación de las libertades en la repulsión.
Nussbaum reconoce que la repugnancia es un estandard que puede funcionar para regular ciertas conductas, sin embargo advierte que se encuentra muy por debajo de cualquier argumento racional, pues por un lado se trata de una emoción inconfiable y por otro, es totalmente inapropiado que una sociedad democrática se apoye en ella como fuente de la ley.
La repugnancia está relacionada con los límites del cuerpo, de esta forma, explica Nussbaum, apoyada en el psicólogo Paul Rozin, la emoción tiene como punto central la idea de contaminación, la persona que sufre el asco se siente corrompida por el objeto, como si éste hubiese entrado a su ser. Explica que existen dos tipos de repugnancia: por un lado la repugnancia hacia objetos primarios, como heces, sangre, semen, orina, cadáveres, carne podrida, insectos viscosos, en fin; por otro, la repugnancia puede ser simplemente proyectada o imaginada (ella habla de projective disgust) en el sentido de que algo produce asco simplemente porque se parece a otra que encontramos repugnante, dice Nussbaum “casi nadie se atreve a tomar agua de una bacinica estéril.” Otra forma de repugnancia imaginada es la idea del contagio, “la gente rechaza la ropa bien lavada que perteneció a una persona con una enfermedad infecciosa.” La repugnancia proyectada de Nussbaum fué utilizada para las leyes antisemitas del nazismo, o las leyes antimestizaje de los Estados Unidos o Sudáfrica. Este tipo de repulsión involucra una doble fantasía: “la suciedad del otro y la pureza de uno mismo. Ambos lados de la proyección implican una falsa creencia y ambas conducen a las políticas de jerarquía.” Este tipo de fantasías, explica Nussbaum, apoyan un tipo de wishful thinking sobre la pureza de uno y la legitimidad en mantenerla y por ello conducen a la subordinación de seres humanos. A partir de este tipo de repugnancia, y de la creencia devlinesca de que es una fuente legítima para regular conductas, es que se fundamentan la discriminación hacia las mujeres, hacia los negros, hacia los indígenas, hacia los homosexuales y un largo etcétera.
Nussbaum explica que, si bien la repugnancia primaria o la contaminación directa puede ser un estandard para la regulación, pues se puede estar ante un daño; la repugnancia imaginada o proyectada en donde la contaminación no es literal ni física, no, pues no hay daño, la repugnancia es solamente imaginada. Este tipo de repugnancia conduce a la estigmatización de los otros como enfermos e inferiores y su uso como fuente de la regulación, en una democracia constitucional, no podría pasar la prueba de escrutinio estricto para revisar la proporcionalidad de una medida que limita libertades. Y esto es así porque la repugnancia imaginada es una pésima fuente de la ley en naciones de iguales, pues se relaciona con la fantasía irracional y la tendencia a establecer jerarquías injustas.
Políticas de Humanidad: Contra ello la autora propone la política de la humanidad, esto es una política de igual respeto, de no dominación, de no estigmatización. La humanidad requiere por un lado empatía e imaginación, es decir, verse en el lugar del otro; y por otro, entender a las personas siempre como un fin en sí mismas. Es decir, la política de la humanidad parte de la igual dignidad de todos los seres humanos y la obligación de respetarla. La posibilidad de que cada individuo sea capaz de autodefinirse y expresarse en una sociedad libre en donde los límites a las libertades se encuentran determinados por las mismas libertades de los demás. Aunado a ello, se requiere de un Estado neutral, un Estado que, en el caso de la orientación sexual, no favorezca ni establezca un estilo sexual particular, implicando la inferioridad de aquellos que no lo practiquen. La garantía de igualdad implica el mismo trato: la no subordinación entre individuos.
Explica Nussbaum para que la política de la humanidad sea posible, no pueden haber personas que se dirijan a otras con repugnancia, pues en este caso es imposible decirles “respeta a esta otra persona, pues para ellos, no es una persona. La repugnancia disminuye a los otros, convirtiéndoles en animales o demonios, sin la completa dignidad de un ser humano.” Por ello, es básica la idea de empatía e imaginación, darse cuenta de que se trata de una persona que lucha por su identidad, por su humanidad, por su libertad y sus deseos.
“La combinación del igual respeto por el prójimo con el intento serio y comprensivo de imaginar los intereses que los otros están intentando perseguir es lo que he llamado políticas de humanidad.”
Al partir de la idea democrática, Nussbaum necesita un piso para fundamentar las prohibiciones y las limitaciones a las libertades que existen en toda sociedad con una Constitución. Y es aquí donde entran las ideas de John Stuart Mill (1806-1873), o la fundamentación milleana de las políticas de humanidad. En la obra de Mill es central el concepto de daño, como la única justificación para la limitación de la libertad, para él nunca será apropiado regular la conducta que involucra únicamente los intereses de aquellos que participan en ella, de tal forma que la conducta puede ser regulada legalmente sólo si interfiere con otros que no la consienten. La idea básica de Mill es la de permitir zonas libres de interferencia, en donde los individuos sean capaces de decidir y determinar. Para el filósofo inglés una sociedad es más justa con los individuos y más fuerte como un todo si protege estas zonas de libertad, que una sociedad que permite que las normas convencionales tiranicen la libertad personal.
Entonces, explica Nussbaum, la diferencia entre Devlin y Mill radica en los tres modos en que la conducta sexual puede potencialmente afectar los intereses de otros: (1) primero, la conducta implica algún tipo de violencia y coerción (violación o abuso sexual de menores). En este caso, tanto Devlin como Mill estarían de acuerdo en regular dicha conducta. (2) Otro tipo de conducta es aquella en que puede haber imposición de una ofensa directa que es comparable con el daño o una violación a los derechos. Aquí entraría por ejemplo la categoría legal de perjuicio (que por cierto se relaciona directamente también con la repulsión directa de objetos), por ejemplo cuando el vecino produce olores o ruidos que dañan el disfrute de mi propiedad. En este tipo de conducta Mill estaría de acuerdo en su regulación siempre que pueda comprobarse el daño a terceros, por ejemplo en el caso de un exhibicionista; y cuando se tratase de la repugnancia sobre objetos directos, por ejemplo defecar en la vía pública. (3) Por último, hay casos en que la conducta es consensual y tiene lugar en un sitio aislado y que no implica directamente a ningún tercero, pero que desagrada a otras personas cuando imaginan lo que allí sucede. Es este caso estamos ante lo que Mill llamó daño puramente constructivo (merely constructive injury): la gente imagina lo ofendida que se sentiría si estuvieran presentes durante esos actos, y en el proceso de imaginarlo se exaltan y sienten repulsión e indignación. Nótese que estamos ante la repulsión imaginada o proyectada, de manera que no hay objetos primarios presentes, sino la pura relación entre ellos y las personas cuyos actos se imaginan. Aquí tendríamos como ejemplo la sodomía o el adulterio.
Es en el último tipo de conducta donde se encuentra realmente el debate entre Devlin y Mill que Nussbaum plantea, pues mientras que para Devlin la repulsión “constructiva” de un número promedio de miembros de la sociedad es razón suficiente para regular por la vía legal la conducta relacionada con uno mismo, aún y cuando las acciones en cuestión no causan ni daño ni una ofensa o perjuicio directos; para Mill es indispensable que exista una interferencia directa con terceros para que se pueda intervenir en la esfera de libertades del individuo. Dice Nussbaum “es el viejo debate entre los defensores del colectivismo y los defensores de importantes esferas de la libertad individual. No es una cuestión de derecha o izquierda, sino una cuestión de si al nivel más básico de nuestra organización política creemos que en la unidad política fundamental, la titular primaria de derechos es la persona o es el grupo.”
El cuerpo del libro: Bajo las premisas planteadas el trabajo de Martha Nussbaum se aboca al análisis de las leyes de sodomía de los Estados Unidos, primero confirmadas en Bowers v. Hardwick (1986) y después anuladas por inconstitucionalidad en Lawrence v. Texas (2003) . Pasa por los temas de igualdad, libertad, privacidad, así como las garantías de la enmienda 14 (due process y equal protection) , la intrusión y el problema con los conceptos de hogar e intimidad. Después analiza el caso Romer v. Evans (1996) en el que se reconoce la constitucionalidad de normas que protejan a las personas homosexuales y el fuerte movimiento discriminatorio en contra de la comunidad gay en el estado de Colorado. Nussbaum discute fundamentalmente en este capítulo acerca del enfoque legal en los casos de discriminación por orientación sexual en los Estados Unidos, explicando los parámetros del test de proporcionalidad, así como las circunstancias de las llamadas categorías sospechosas o la clasificación de grupos vulnerables a la discriminación.
Nussbaum había ya publicado su posición con respecto al matrimonio de parejas del mismo sexo en la revista Dissent en su número de verano de 2009. En el libro recupera el artículo completo en donde la autora analiza la institución del matrimonio desde el punto de vista histórico y plantea las preguntas del debate en torno a la legalización del matrimonio homosexual. Nussbaum confiere al matrimonio una dimensión expresiva, la cual además de novedosa da al matrimonio un significado a parte de la obtención de derechos y obligaciones. Después de refutar los argumentos más comunes en contra del matrimonio homosexual, analiza qué es el derecho a casarse y quiénes lo tienen. Nussbaum concluye que el derecho a casarse es de todos por igual, como el derecho al voto, y por ende todos los adultos tienen el derecho a decidir con quién casarse. Para ella “ el futuro del matrimonio se mira como en el pasado. La gente continuará uniéndose, formando familias, teniendo hijos y a veces, separandose. Lo que la Constitución dicta es que cualquier cosa que el Estado decida, debe hacerlo con base en la igualdad y el gobierno no puede excluir a un grupo de ciudadanos de los beneficios civiles ni de las expresiones dignificantes del matrimonio sin que tenga un interés público legítimo.”
Por último, Nussbaum analiza la protección de la intimidad y su relación con los ‘sex clubs’, el sexo público y las elecciones riesgosas. En esta parte analiza nuevamente desde la pauta de los tres tipos de conductas la posibilidad de prohibir los clubes sexuales, pues los argumentos en contra están basados en el tercer tipo de conducta: una que no involucra a terceros y que está basada en la repulsión imaginada. De nuevo, dice Nussbaum, estamos frente a las políticas de la repulsión. A partir de conceptos del derecho civil norteamericano, como el perjuicio, y otras categorías como la distinción entre lo público y lo privado, la autora analiza la relación entre el daño y el sexo consensual entre adultos, la relación entre salud pública y riesgo personal de adquirir alguna enfermedad de transmisión sexual, así como la existencia del perjuicio moral. En este capítulo se discuten diversos casos resueltos por la Suprema Corte de los Estados Unidos relacionados con homosexualidad, sexualidad en general y privacidad, libertad de expresión, libertad de comercio y de trabajo. Se discuten casos sobre pornografía, strip clubs[2], desnudez pública y otros negocios relacionados con el sexo y la sexualidad. Nussbaum concluye que lo correcto sería un enfoque racional y una política que contemple tanto el aislamiento como la relación o no con terceros de los actos. Que las decisiones de tomar un riesgo mediante una actividad sexual deben ser tratados de la misma forma en que se tratan otros riesgos, como las carreras NASCAR o el senderismo o la comida: regularle solamente cuando afecte los derechos de otros.
La repulsión, concluye Nussbaum, es una fuerza inconfiable que enmascara muchas formas de estigmatización y jerarquía. Las políticas de la repulsión nos han evitado pensar claramente para presentar buenas razones para decidir si debemos, o no, regular determinadas conductas.
“El Derecho constitucional expresa nuestro más profundo sentido, como sociedad, de lo que la igualdad y la libertad son; de lo que significa tener derechos fundamentales; de lo que implica disfrutar de ciertas áreas en donde tanto la libertad como la igualdad son entendidas como inherentes a la idea de humanidad... En este sentido la ley protege los derechos de los vulnerables y envía una señal a toda la sociedad de que tanto la libertad como la igualdad son de tod@s.”
* Nota para Deliberación.
[1] Disgust ha sido traducido al español como repugnancia: “Hiding from Humanity: Disgust, Shame, and the Law” ha sido traducido como “El ocultamiento de lo humano: repugnacia, vergüenza y ley".
[2] Es interesante por ejemplo la postura del Juez Posner sobre las bailarinas de los strip clubs, o strippers, pues dice que el baile erótico es una expresión, y que como tal, está protegida por la primera enmieda de la Constitución de los EEUU, es decir, por la libertad de expresión. Por tanto, sería inconstitucional prohibirlo.
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