Pues ayer se desató en twitter una polémica sobre una nota publicada en el Milenio que nos pareció a muchos poco objetiva, y no por la experiencia que allí se cuenta, sino por las conclusiones que de esa experiencia se obtienen. La nota aquí y una atinada crítica acá.
(se reproducen los puntos III.1 y 2 de la segunda parte de la Amicus Curiae i(dh)eas-Ombudsgay. Párrafos 121 en adelante)
- Corte Europea de Derechos Humanos
En uno de los casos más recientes en que la Corte de Estrasburgo se ha pronunciado a favor de la adopción por parte de personas homosexuales es el de E.B. contra Francia[1]. En él la Corte ha reiterado que “para efectos del artículo 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos, la diferencia de trato es discriminatoria si no tiene una justifiación objetiva y razonable, lo que significa que no persigue un fin legítimo y que no hay proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende realizar. Cuando la orientación sexual es el asunto en cuestión, existe la necesidad de que las razones sean particularmente convincentes y de peso para justificar la diferencia de trato con respecto a los derechos contenidos en el artículo 8 de la Convención. En este sentido la Corte observa que la Convención es un “instrumento vivo” que debe ser interpretado a la luz de las condiciones presentes. En opinión de la Corte, si las razones presentadas para tal diferencia de trato fueran basadas únicamente en las consideraciones sobre la orientación sexual de la aplicante, esto implica una discriminación bajo los términos de la Convención.” La Corte se apoya a su vez en los casos que se han presentado a su consideración y que versan también sobre parentalidad de personas homosexuales y discriminación con motivo de su orientación sexual:, Salgueiro da Silva Mouta contra Portugal (2000)[2] y Kerkoven & Hinke contra Países Bajos (1992)[3]. También es relevante Karner contra Austria (2003)[4] para efectos de discriminación con motivo de la orientación sexual. En todos ellos la Corte ha llegado a la conclusión general de que la orientación sexual de las personas no es una razón para limitar su derecho a formar una familia.
En el caso Fretté contra Francia de 2002, el Sr. Fretté le fué rechazada su aplicación para adoptar a un menor de edad por su orientación sexual. La Corte falló que “Excluir a todas las personas homosexuales solteras de la posibilidad de adoptar con base en el interés del menor que necesita unos padres adoptivos, demuestra que la diferencia de trato estaba basada en la orientación sexual del aplicante...y si esto es así entonces hubo una violación al artículo 14 de la Convención, pues prohíbe una diferencia de trato basada en la orientación sexual.” Más adelante refiere: “Aunque el Gobierno refiere como motivo de la negativa los intereses del menor, lo que está en juego en el instante de la solicitud no son los intereses de un menor en específico, sino los de todos los menores en el mundo que necesitan padres adoptivos. La irrefutable presunción de que ningún homosexual provee garantía suficiente para proporcionar un hogar adecuado a un menor adoptado, lo que es precisamente el corolario de la referencia de ese interés, refleja un prejuicio social y un miedo irracional de que los menores criados por personas homosexuales ‘estarían en mayor riesgo de volverse homosexuales o de desarrollar problemas psicológicos’ y la creencia de que sufrirían en cualquier caso de los prejuicios homofóbicos contra sus padres adoptivos. A través de la suposición de que los homosexuales son padres menos cariñosos y atentos, el prejuicio social niega la existencia de la común humanidad entre homosexuales y heterosexuales. Numerosos estudios científicos han demostrado la irracionalidad de esa suposición y ninguno ha presentado evidencia alguna de las supuestas ‘incertidumbres que afectarían el desarrollo del menor’ si éste fuera adoptado por una persona homosexual, incertidumbres en las que el argumento del Gobierno se basa.” [5]
- Sistema Interamericano de Derechos Humanos
A principios de 2010 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) emitió su informe final sobre el caso de Karen Atala e Hijas contra Chile[6], en donde se resuelve acerca de la custodia de tres hijas biológicas de Atala, quien mantiene una relación homosexual. La Comisión resolvió a favor de Atala pues no encontró en su orientación sexual razón alguna para prohibirle la convivencia con sus hijas, más aún, la Comisión recomienda a Chile reparar el daño causado a Karen Atala y sus hijas, así como adoptar legislación y medidas no discriminatorias en contra de las personas homosexuales.
En el documento de la CIDH se analizan el derecho a la igualdad, la no discriminación, el reconocimiento de categorías sospechosas para la aplicación del test de escrutinio estricto de las medidas que diferencien entre personas. En relación con el derecho a la igualdad, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que:
La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza[7].
La Comisión explica que “cuando las distinciones se encuentren basadas en ciertas categorías mencionadas expresamente en las cláusulas de no discriminación de los tratados internacionales de derechos humanos, existe un consenso en el sentido de que el examen o test que se utiliza para medir la razonabilidad de la diferencia de trato es especialmente estricto. Esto se debe a que por su naturaleza dichas categorías son consideradas ‘sospechosas’[8] y por lo tanto se presume que la distinción es incompatible con la Convención Americana. En tal sentido, sólo pueden invocarse como justificación ‘razones de mucho peso’ que deben ser analizadas de manera pormenorizada. Este análisis estricto es precisamente la garantía de que la distinción no se encuentra basada en los prejuicios y/o estereotipos que habitualmente rodean a las categorías sospechosas de distinción.”[9] Más adelante la Comisión señala que la orientación sexual ha sido aceptada como categoría sospechosa tanto por la Corte Europea, como por el Comité de Derechos Humanos, pues “ambos organismos han establecido de manera consistente que la orientación sexual se encuentra comprendida dentro de las cláusulas prohibídas de discriminación de los tratados internacionales respectivos. Asímismo, se ha establecido la aplicación de un escrutinio estricto cuando la distinción se basa en la orientación sexual. Además del consenso que existe en el sistema de casos mencionado en el párrafo precedente, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció recientemente que la ‘orientación sexual’ es un motivo implícito de discriminación comprendido en la categoría de ‘cualquier otra condición social’.”[10]
[1] Caso E.B. v.
[3] Op. Cit. En este caso los tribunales holandeses decidieron que dos mujeres que vivían juntas y criaban a la criatura de una de ellas no constituían una familia. La Corte interpretó el artículo 8 de la Convención Europea de forma amplia y concedió la razón a las demandantes.
[4] Karner v. Austria (Application no. 40016/98) Judgment ECHR Strasbourg 24/10/2003. Párr. 39 en adelante. En este caso sobre la negativa del Gobierno a proporcionar una pensión de viudez a parejas de hecho por razones de su orientación sexual, la Corte explica que podría aceptar el sentido de la obligación de protección de la familia en el sentido tradicional, pues es en principio una razón de peso y legítima que puede justificar una diferencia de trato. Sin embargo, queda por dilucidar si el principio de proporcionalidad ha sido respetado. El objetivo de proteger a la familia en el sentido tradicional requiere de la implementación de una variedad abstracta y amplia de medidas concretas. En los casos en que el margen de apreciación otorgado a los estados sea estrecho, como lo es en la posición donde la diferencia de trato está basada en el sexo o en la orientación sexual, el principio de proporcionalidad no requiere solamente que esa medida elegida sea adecuada para realizar ese fin. Se debe demostrar también que la medida era necesaria para lograr ese fin, que la Corte no encuentra en las razones del Gobierno argumentos para llegar a la conclusión de que sea proporcional al fin, el excluir a ciertas categorías de personas – en este caso las personas viviendo en una relación homosexual-. En el mismo sentido: case of Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal (Application no. 33290/96) Judgment ECHR Strasbourg 21/03/2000 In accordance with the case-law of the Convention institutions, a difference of treatment is discriminatory within the meaning of Article 14 if it has no objective and reasonable justification, that is if it does not pursue a legitimate aim or if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised (see the Karlheinz Schmidt v. Germany judgment of 18 July 1994, Series A no. 291‑B, pp. 32-33, § 24).
[5] ECHR. Fretté v. France (26.05. 2002) Application no. 36515/97. párr. 28 , 32 y 34.
[6] Karen Atala e Hijas v. Chile. Caso 12.502. Ver CIDH, Petición Karen Atala e hijas vs. Chile, 1271-04 Informe 42/08, www.cidh.org.
[7] Corte IDH, Opinión Consultiva OC-4/84, propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, párr. 55, citado en la demanda presentada en el caso de César Contreras. Ello se relaciona directamente con la tesis adoptada por esta Corte: Localización: Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXX, Diciembre de 2009 Página: 8 Tesis: P. LXV/2009
Tesis Aislada Registro No. 165813. Materia(s): Constitucional. DIGNIDAD HUMANA. EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO LA RECONOCE COMO CONDICIÓN Y BASE DE LOS DEMÁS DERECHOSFUNDAMENTALES.
[8] De acuerdo con la Suprema Corte de los Estados Unidos se debe realizar un escrutinio estricto en el caso de medidas discriminan contra un grupo identificable como de riesgo. Éstos grupos deben cumplir con tres características para ser identificadas como pertenecientes a una categoría sospechosa: (i) si están sujetas a prejuicios; (ii) si existe un historial de discriminación, pasado y presente; y, (iii) si el grupo carece de poder político. Ver: City of Cleburne v. Cleburne Living Center, Inc., 473 U.S. 432 (1985) La Corte Constitucional de Colombia ha aplicado los siguientes criterios para determinar si una categoría es sospechosa: (i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas históricamente a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales.” Ver: Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-101/05 discutida en CIDH, Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas, OEA/Ser. L/V/III. Doc. 68, 20 de enero de 2007, párr. 80, nota 113.
[9] Karen Atala e Hijas v Chile. Párr. 96. Se citan: Corte Interamericana de Derechos Humanos caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos sentencia de 6 de agosto de 2008 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas) Párr. 211. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC- 18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 84. CIDH: Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas. OEA/Ser.L/V/II. , Doc. 68. 20 enero 2007. Párr. 81 a 83. Entre otros.
[10] Karen Atala e Hijas v Chile. Párrafos 100 y 101. Se cita: COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. 2 de julio de 2009. OBSERVACIÓN GENERAL Nº 20. La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) Párrs. 15 y 27.
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