Ayer finalmente se votó por el asunto de la validez de los matrimonios celebrados en el D.F. en toda la República, se hicieron dos rondas, en la primera votación que quedó 7-4 que se plantea una violación al artículo 121, más que al 14 y 16 por lo que el Proyecto del Ministro Valls cambiará en este sentido. La segunda votación fué sobre si en cuanto a la validez de los matrimonios, estaban o no de acuerdo con el Proyecto Valls (modificado con lo del 121) y esa se aprueba con votación de 9-2: es decir el Matrimonio celebrado en el D.F.es constitucional porque no viola el 121.
Por el "matrimonio universal"
Habrán notado ya que no me refiero a matrimonio gay ni matrimonio homosexual, tampoco a matrimonio entre personas del mismo sexo y es que pienso que como el voto, cuando las mujeres pudimos votar, nuestro voto no debía ser llamado "voto femenino", de la misma forma el matrimonio debe ser simplemente llamado universal. Al distinguir entre matrimonios conformados de una forma y matrimonios de otra forma, volvemos a hacer diferencias. Todos son iguales, todos valen igual. Y esto es precisamente lo que queda por definir en la Corte mexicana, si todos los matrimonios en el D.F. pueden adoptar.
Existe el derecho a adoptar?
Pienso que existe un derecho a adoptar que se desprende del derecho a formar una familia, sin embargo, el ámbito de este derecho se limita a presentar una solicitud de adopción y no a la adopción per se.
Esto es, yo como persona, o mi marido y yo como matrimonio, tenemos el derecho a formar una familia, para ello podemos hacerlo teniendo hijos propios (cuando queramos y los que queramos) o buscando darle hogar a un niño o niña huérfanos. Mi derecho consiste en poder presentar una solicitud de adopción la cual dependerá de que cumpla con los requisitos legales y con ciertos requisitos psicológicos, económicos y sociales que serán determinados mediante entrevistas y valoraciones que el personal administrativo realiza para ver si soy/somos padres idóneos para un menor en lo general, y después en específico para un niño o niña en especial.
Mi derecho consiste en poderme presentar a esta valoración y ser candidata a adoptante. Hasta allí llega mi derecho.
Ahora en esta relación entre adoptante y adoptado prevalece el derecho de los niños y niñas a tener una familia, y sobre todo a ser respetados y tratados con dignidad. De tal forma que mi derecho a adoptar llega hasta donde se encuentra con el derecho de esos niños y niñas, ese es el límite de mi derecho y es coherente pues de lo que se trata no es de satisfacerme a mí, como si se tratara de "comprar una muñeca", sino de que tanto el niño adoptado como el adoptante satisfagan de forma óptima sus derechos a tener una familia y a que sean plenamente respetados los derechos de la infancia.
El hecho de que los adoptantes deban ser menores de edad no disminuye en nada sus derechos, es más, precisamente porque son menores de edad, se debe tener un especial cuidado por parte del Estado y de las instituciones de asistencia que cuidan de ellos, de manera que pienso que estamos frente a un ejercicio de concordancia práctica entre dos derechos que se debe dar caso por caso.
La concordancia práctica es un concepto desarrollado por Konrad Hesse en donde propone que cuando existan dos derechos en juego se debe interpretar de tal forma que ambos puedan desarrollarse de forma óptima. Los valores deben ser armonizados uno con el otro, un valor no debe ser realizado a expensas del otro valor, es decir, no se trata de un juego de suma cero, sino que se trata del principio de eficiencia de Pareto (Se basa en criterios de utilidad: si algo genera o produce provecho, comodidad, fruto o interés sin perjudicar a otro, provocará un proceso natural de optimización hasta alcanzar el punto más eficiente.[1]) De esta forma el método de la concordancia práctica optimiza los valores o principios en conflicto de una forma en que la Constitución y los derechos ganan.
En este caso además, lo vería yo como el ejercicio de dos derechos que se encuentran en un momento determinado y que en el procedimiento de adopción no se ejercen de forma simultánea:
Primero (en el tiempo) tenemos:
A. el derecho (pasivo) de los adoptantes a querer formar una familia y a buscar la posibilidad de adoptar.
B. el derecho (pasivo) de los niños y niñas a tener un hogar y una familia, a que sean respetados en sus derechos, a tener un trato digno y un desarrollo integral.
Segundo:
Cuando A presenta la solicitud de adopción, debe tener el mismo derecho (activo) de hacerlo que cualquier otra persona, independientemente de su orientación sexual, de su sexo, raza, religión, convicción, etc. Y esto es lo que el proyecto Valls defiende, esto es: la igual posibilidad de todos los matrimonios de poder ejercer este derecho.
Aquí citaré al juez Luis Felipe Salomao de la Corte Suprema de Brasil en su sentencia al recurso especial 889 852 -RS 2006/0209137-4 sobre precisamente adopción por parte de una pareja del mismo sexo:
"La adopción es efectuada para cuidar/velar por los intereses del niño, y es un gesto de humanidad y de amor. En el caso de Brasil, es notorio que la cuestión no es la orientación de las madres, sino el bienestar del niño."
**Y en el caso mexicano también, abajo copio un excurso sobre el DIF en México y el proceso de adopción.
Más adelante el juez de la Corte brasileña dice:
"Las uniones homosexuales merecen el mismo trato que se da a los matrimonios heterosexuales estables [para adoptar] el hecho de que la pareja sea homosexual no es por sí mismo una razón para prevenir la adopción de un menor."
Tercero:
Ahora una vez que A ejerce el derecho, se presenta para todo el universo de Bs la posibilidad de tener una familia, de forma que entra en contacto con el derecho B, que es aquél que la institución deberá velar. La institución encargada del procedimiento de adopción debe solamente velar por el derecho de B, que tiene prevalencia sobre el derecho A.
Aquí copio la opinión de la Corte de Estrasburgo en el caso Fretté contra Francia de 2002, donde al Sr. Fretté le fué rechazada su aplicación para adoptar a un menor de edad por su orientación sexual:
“Aunque el Gobierno refiere como motivo de la negativa los intereses del menor, lo que está en juego en el instante de la solicitud no son los intereses de un menor en específico, sino los de todos los menores en el mundo que necesitan padres adoptivos. La irrefutable presunción de que ningún homosexual provee garantía suficiente para proporcionar un hogar adecuado a un menor adoptado, lo que es precisamente el corolario de la referencia de ese interés, refleja un prejuicio social y un miedo irracional de que los menores criados por personas homosexuales ‘estarían en mayor riesgo de volverse homosexuales o de desarrollar problemas psicológicos’ y la creencia de que sufrirían en cualquier caso de los prejuicios homofóbicos contra sus padres adoptivos. A través de la suposición de que los homosexuales son padres menos cariñosos y atentos, el prejuicio social niega la existencia de la común humanidad entre homosexuales y heterosexuales. Numerosos estudios científicos han demostrado la irracionalidad de esa suposición y ninguno ha presentado evidencia alguna de las supuestas ‘incertidumbres que afectarían el desarrollo del menor’ si éste fuera adoptado por una persona homosexual, incertidumbres en las que el argumento del Gobierno se basa.”
Si el Estado niega desde la norma general el derecho A, realiza un trato diferenciado que no tiene justificación pues niega la posibilidad de adoptar simplemente por la orientación sexual. Esta prohibición está basada únicamente en la homofobia y los prejuicios. Además, perjudica el derecho de B, simplemente porque reduce el universo de posibles adoptantes y porque descarta por la orientación sexual a una persona o a una pareja que podría haber satisfecho los derechos de un niño o una niña huérfanos.
En el proceso de la adopción intervienen de forma no simultánea los dos derechos, y ambos, en cada momento, deben ser respetados plenamente. No pude nunca prevalecer el derecho de los adultos por encima del de los menores, se trata de buscar familias que quieran y den un hogar a esos niños y niñas. Pero tampoco puede negarse a una persona la posibilidad de dar esa familia y ese hogar, simplemente por su orientación sexual.
En el proceso de adopción entonces puede transgredirse el derecho a adoptar y puede transgredirse el interés superior del niño. Pienso que prohibir la adopción en una norma general a los matrimonios homosexuales, en razón de su orientación sexual, transgrede ambos.
La adopción es un proceso casuístico de compatibilidad.
[1] R. Alexy. “Derechos, Razonamiento Jurídico y Discurso Racional” in Isonomía, N° 1. México, 1994. Ttambién Konrad Hesse “Grundzüge des Verfassungsrechts”. Rdn. 72 y s.
Estudios científicos?
Ayer escuchamos en la intervención del Ministro Aguirre sobre la no existencia de estudios científicos de niños y niñas mexicanos con padres/madres homosexuales ni de familias homoparentales mexicanas. Se quejó el Ministro, en un ejercicio de apertura, de que no había tampoco estudios científicos de familias monoparentales, ni de familias tradicionales, ni de.. ni de.. ni de... Después presentó y leyó algunos estudios que él solicitó al DIF y al Instituto de Orientación Sexual. Descartó los estudios de la UNAM porque dice, no son especialistas en asuntos de la niñez.
Existen multitud de estudios sobre los "efectos" de padres/madres homosexuales en sus hijos, nosotros también referimos a ellos en la Amicus Curiae, es verdad que no hay estudios de este tipo en México, y es verdad que no se sabe cuántas familias homoparentales hay en México.
Pero sobre esto me quedan varias dudas:
--> Se necesitan números para reconocer el derecho a no ser discriminado de una minoría? digo cuántas familias homoparentales debe haber para que se reconozca que son familias y que tienen los mismos derechos que las "familias ideales"?
--> Las familias ideales sólo tienen efectos positivos en los hijos que crían?
--> Es la familia ideal, ideal en cuanto a los efectos en los hijos? o el porcentaje de probabilidades de que sea mala es igual al que existe en cualquier otro tipo de familia?
--> Si todos los niños y niñas tienen derecho a un padre Y una madre, tenemos que obligar a los padres/madres solteros, viudos, divorciados a casarse (heterosexual, claro).
--> Partir de la necesidad de estudios para permitir que una pareja adopte, me parece que parte de la premisa de que ser homosexual es malo, es enfermo, es desviado, es pervertido, y en consecuencia discrimina pues trata arbitrariamente de forma diferente a las personas homosexuales, a nadie se la ha ocurrido hacer estudios sobre los efectos de los padres/madres católicos en sus hijos, ni tampoco sobre los efectos de vivir en una familia comunista, mucho menos se ha pensado que sea un requisito necesario hacer estudios sobre si puede un hijo crecer sanamente con un padre o una madre enfermos o con capacidades diferentes.
--> Son diferentes los niños y niñas mexicanos a los del resto del mundo?
--> Qué no son seres humanos las personas homosexuales? Qué no todos los seres humanos podemos ser padres/madres o hay algún "chip" que se pierde cuando uno tiene una orientación sexual diversa?
--> Es la discriminación hacia las personas homosexuales y las familias homoparentales una razón para perpetuarla? Como los discriminan prohibiré que se multipliquen? o cuál es la fórmula que se medita?
--> Prohibir la adopción con base en la discriminación potencial, la convierte en norma, la permite.
--> Se necesitan estudios científicos para determinar si una persona es capaz de ser madre/padre?
--> No son suficientes entonces los procedimientos de evaluación que realiza la autoridad administrativa encargada de las adopciones? Se debe determinar desde la norma general quiénes son padres/madres idóneos?
--> Pedir estudios (que no se realizan ciertamente en unos meses, sino requieren años) para poder reconocer un derecho, no es arrogante y discriminatorio? El Estado quiere ver si de verdad puedes ser padre o madre.
--> Cómo realizar estudios a familias homoparentales integradas con menores adoptados, si no se permite adoptar a los matrimonios entre personas del mismo sexo?
Aquí remito a mi nota en La Lonchería Los van a Discriminar
Y a mi nota Familias Homoparentales en Deliberación
Sobre la salvaguarda de los niños y niñas en el Sistema DIF (extracto de la Amicus Curiae presentada por Ombudsgay-i(dh)eas a la SCJN)
La salvaguarda del interés superior del niño que se integrará a una familia a través de la adopción se encuentra protegido por las autoridades encargadas de regular el procedimiento de adopción en el México a cargo del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF). De acuerdo con las obligaciones que México contrajo como parte del Convenio de la Haya sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional de 1993 y de la Ley de Asisencia Social expedida en 2004, corresponde al Sistema DIF la supervisión y seguimiento de todas las adopciones de carácter nacional. A partir de esto, todas las instituciones tanto privadas como públicas en todos los estados están obligadas a informar sobre las adopciones al Sistema.
Sin embargo, en el Diagnóstico de la Adopción en México elaborado por el DIF y la Secretaría de Salud en 2006[1], se reporta que el procedimiento de adopción regulado en todo el país a través del DIF todavía se encuentra muy por debajo de los estándares internacionales y de las obligaciones que México adquirió como parte en el Convenio de la Haya en 1993. Según el Diagnóstico “el proceso de adopción tiene fallas e inconsistencias que no han sido atendidas. Como tarea sustantiva es necesaria la revisión y unificación de criterios; la unificación en lo posible de un marco normativo y la estandarización de los procedimientos, criterios de asignación, seguimiento y evaluación en el ámbito nacional. Además, como tarea adjetiva, la sistematiaczión de la información que permita la orientación y la toma de decisiones, garantizando las condiciones de equidad para que todos los niños y las niñas puedan beneficiarse de la Adopción, en un marco de honestidad, transparencia, ética, profesionalismo y agilidad en el procedimiento.”[2]
De acuerdo con los datos del Diagnóstico, 30 Sistemas Estatales adoptaban ya para 2006 el procedimiento único. Más adelante se puede consultar en el mismo documento que para 2006 el 70% de esos estados contaban ya con un proceso único establecido para la atención de las solicitudes de adopción. De ellos sólo 24 estados realizaban el procedimiento de idoneidad, 18 realizan un curso de formación para padres y 27 dan un seguimiento postadopción. 30 entidades que cumplen con el procedimiento único realizan valoraciones psicológica[3] y social[4], cerca de 29 valoran el aspecto médico y poco más de 10 valoran otro tipo de aspectos.
Un dato importante en relación con la garantía del interés superior del menor es que en el 97% de los casos, de los 30 Sistemas Estatales que adoptan el procedimiento único, manifiestan que el proceso de integración del menor a la familia se realiza de manera previa al inicio del juicio de adopción. Además, en el 100% de los Sistemas Estatales DIF que dieron respuesta al cuestionario, el proceso de integración a la familia es supervisado por personal profesional de la institución. De los 30 Sistemas Estatales, 63% reportaron dar un seguimiento postadoptivo.
En 2006 se reportaron 2,817 solicitudes de adopción, de las cuales el 92% se recibieron en los Sistemas Nacional y Estatales del DIF, el 8% restante de instituciones públicas, privadas o particulares. El Diagnóstico reporta que el 68% de las solicitudes de adopción concluyen satisfactoriamente el proceso de adopción. El 100% de los 30 estados encuestados cuentan con lista de espera cuyo número de solicitudes de adopción aprobadas que se encuentran en espera de asignación, con corte al mes de diciembre de 2006 fue de 1,667.
Según proyecciones del Consejo Nacional de Población, en el Diagnóstico de la Adopción en México se estima que para 2010 México tendría una población de 100 millones y entre ellos, habría cerca de 30,000 niños y niñas en casa hogar, orfanatorios y casas-cuna. Dicha población de menores se irá incrementando gradualmente hasta llegar a los 33,242 para 2050, donde según el INEGI, México contaría con una población de 125 millones. Estamos hablando de más de 30 mil menores que tienen el derecho a tener una familia.
Datos del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) del año 2005[5], señalaron que en México había 1.6 millones de niños huérfanos debido a diferentes causas. De acuerdo con el Diagnóstico de la Adopción en México existen poco más de 28 mil menores en centros de asistencia públicos y privados en las 32 entidades del país[6]. Todos ellos, son menores en espera de una familia.
El artículo 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece[7] las obligaciones del Estado para con los menores en caso de adopción. De ello se desprende que es en el mejor interés del niño si los padres pueden relacionarse directamente con él o ella y asistir al menor en su desarrollo y en sus problemas. La evidencia indica que no hay mejor modo de promover el interés de los menores para la autoridad que darle una familia estable, que le dé amor y apoyo, y esto puede ser a través de padres heterosexuales, pero también homosexuales. ¿Podemos estar seguros de que ese bebé abandonado estaría mejor en la casa-cuna que con unos padres homosexuales que le den el amor y cuidado que necesita? ¿Puede acaso el Estado decir que actúa en el mejor interés del menor cuando niega de entrada a una persona homosexual la adopción de un menor con una discapacidad mental o física, que de otra forma tendría que permanecer en la casa hogar por el resto de su vida? ¿El interés superior de niño se respeta cuando no se permite que un adolescente homosexual sea adoptado por una persona o a una pareja homosexual? ¿Qué sucede con las adopciones secundarias, en los casos de los hijos biológicos de una persona homosexual que se casa con su pareja?
Por qué no mejor....?
Quizá, si de verdad se busca proteger el interés superior de niño, el Presidente en lugar de dar instrucciones al Procurador para atacar la ampliación de derechos, debería cuestionar al Sistema DIF qué hace para vigilar que esos niños y niñas realmente tengan una familia que les de amor, respeto y cuidado.
El lugar en donde verdaderamente se vela por el interés superior del niño es en el procedimiento de adopción y no a través de normas que discriminan.
Pongamos allí el acento, exijamos que México cumpla con los convenios internacionales, pidamos cuentas anuales al DIF sobre cómo y en qué medida se cuida a los niños tanto aquellos integrados ya a una familia, como aquellos que viven en las instituciones de asistencia. (El reporte público que aquí se cita es de 2006, pedí mediante dos solicitudes de información datos sobre el número de niños en los sistemas del DIF y me respondieron a medias).
Más allá de la homosexualidad de los adoptantes, por qué no se preguntan los ministros cómo se realiza este procedimiento y si es acorde con el artículo 4to de la Constitución y las Convenciones Internacionales.
Sobra decir que a algunos ministros les preocupan mucho los niños críados por padres/madres homosexuales, pero poco les interesan los 49 bebés calcinados y los cientos de heridos de la guardería ABC, es una pena que los prejuicios muevan más que la justicia.
[1] Diagnóstico de la Adopción en México.http://dif.sip.gob.mx/archivos/diagnostico_adopcion.pdf Consultado el 3 de junio de 2010.
[2] Página 7 del Diagnóstico de la Adopción en México.
[3] La valoración psicológica es realizada por una psicóloga clínica en el 93% de los 30 Sistemas Estatales del DIF encuestados. La valoración se integra por entrevistas, pruebas psicológicas, autobiografía, integración de resultados y diagnóstico o conclusiones. 29 Sistemas Estatales del DIF cuentan con criterios que permiten la orientación de la valoración psicológica.
[4] La valoración social incluye aspectos como la entrevista preliminar, la visita domiciliaria, la integración de estudios y otras cuestiones relevantes para determinar la idoneidad de los solicitantes como adoptantes. En el 93% de los casos encuestados por el DIF la valoración social se basa en criterios generales y documentados.
[5] www.unicef.org./spanish/infobycountry/mexico_statistics.html
[6] Página 11 del Diagnóstico.
[7] Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y:
a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario;
b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen;
c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen;
d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella;
e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes.
***Esta entrada no tiene más pretensión que fomentar el debate y se irá actualizando en el transcurso del día**
**La 6ta sesión será el día jueves a partir de las 11am**
