La interrupción del embarazo en Alemania
Por: Geraldina González de la Vega
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Primera Parte
Existen dos decisiones del Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) que determinan el razonamiento para entender como coincidente con la Constitución la despenalización del aborto en determinadas circunstancias.
La primera decisión BVerfGE 39,1 es de febrero de 1975 y tiene como objeto la reforma al §218 del Código Penal (StGB) para despenalizar el aborto voluntario en las 12 primeras semanas del embarazo. Esta reforma recibió el nombre de Regulación de Plazos (Fristenregelung) y era igual que la que la República Democrática Alemana había establecido en su territorio. Realizada durante el gobierno socialdemócrata de Willy Brandt, la reforma fué empujada por el movimiento feminista y de liberación sexual que durante la década de los setenta tuvo lugar, no sólo en Alemania, sino en el mundo. La reforma realizada en junio de 1974 nunca entró en vigor, pues un grupo de legisladores de la Unión Demócratacristiana (CDU) presentaron inmediatamente después de su aprobación (18 de junio) una acción de inconstitucionalidad. El día 21 de junio el BVerfG decretó una disposición precautoria que suspendía la vigencia de la reforma por considerar que podría ser inconstitucional.
La decisión del 25 febrero de 1975 confirmó las “sospechas”, la Corte declaró inconstitucional y en consecuencia nulo (nichtig) el §218 a del Código Penal por no ser coincidente con los artículos 2 párrafo 2 oración 1 (derecho a la vida) en conexión con el artículo 1 párrafo 1 (principio de dignidad) ambos de la Ley Fundamental (GG) debido a que despenaliza la interrupción del embarazo cuando no existen razones que tengan prioridad sobre el orden de valores de la Ley Fundamental.
Debido a que el Constitucional determinó que era inconstitucional dejar sin pena la interrupción del embarazo durante las primeras 12 semanas, el gobierno decidió reformar nuevamente el §218 y bajar las penas, lo cual fué aprobado por el Bundestag. De ésta forma entre mayo de 1976 y junio de 1992 en la República Federal Alemana la interrupción del embarazo que no fuera por indicación (médica, criminológica, eugenésica o en casos graves) sería sancionada con una pena de prisión de hasta 3 años de prision O multa. Los cuatro casos mencionados serían antijurídicos pero no tendrían pena.
Aunado a la opción de la sanción (multa o cárcel), el cuarto caso que no sería sancionado -el caso grave- se convirtió en la salida para que mujeres y médicos pudieran interrumpir un embarazo no deseado. La amplitud del “caso grave” permitió que los doctores recomendaran la interrupción a mujeres que probaran que para ellas ser madre implicaría una verdadera emergencia o situación excepcional. Conscientes de esto, los legisladores después de la Reunificación Alemana, buscaron un punto intermedio entre la regulación de la RDA (regulación de plazos) y la de la RFA (por indicación). En junio de 1992 emitieron una nueva “ley de ayuda a la familia y a las embarazadas” en donde se establecerían las bases para la regulación de la interrupción del embarazo. La reforma, que despenalizó la interrupción del embarazo durante las primeras 12 semanas por demanda, fué impugnada. El BVerfG emitió una sentencia (BVerfGE 88,203) en mayo de 1993 en donde declara inconstitucional el aborto por demanda y confirma en gran parte la decisión de 1976.
Hoy, el §218 y sus incisos a-c del Código Penal han sufrido modificaciones. Se ha establecido que no serán comprendidas como delito de aborto las acciones destinadas a impedir la anidación del óvulo fecundado en el útero (píldora del día siguiente y otros métodos de emergencia). Además, no será sancionado el aborto durante las primeras 12 semanas si: la mujer acude a una consulta de asesoramiento con un médico que le de una certificación para que realice la intervención al menos tres días después y ésta sea realizada por un médico. De ésta forma se añade el llamado aborto por demanda como excepción sin sanción, aunque para poder acceder a él, la mujer tendrá que acudir a una consulta en donde el médico debe persuadirla de no abortar, pues el fin de ella es proteger la vida del nasciturus. Esta consulta se entiende como la medida que establece el Estado para proteger la vida del nasciturus siguiendo el principio de prohibición de hacer muy poco para proteger un derecho (Untermaßverbot). Se entiende que se exceptúa de la pena a la mujer porque el Estado comprende que proseguir con el embarazo es para ella es un sacrificio que lesiona sus derechos y al mismo tiempo el Estado obliga al médico y a la mujer a un tiempo de reflexión para proteger la vida del nasciturus. Las otras excepciones a una sanción que existen hoy son la criminológica y la médica, aunada a la eugenésica que apenas en mayo de 2009 se incluyó a la legislación penal. Ésta última, trata de la posibilidad de una interrupción posterior a la 14va semana en caso de diagnóstico de malformación o alguna enfermedad severa en el feto.
Antes de comentar los axiomas de la decisión, habría que aclarar un par de puntos acerca de la dogmática alemana:
1) Código Penal Único: Alemania es un Estado Federal y la materia penal es concurrente, el art. 72 párrafo 1 GG establece que los estados tendrán la facultad para legislar siempre y cuando la federación no haya hecho uso ya de su competencia para legislar (llamada competencia básica o kernkompetenz) por lo tanto la ley penal (material y procesal) es federal (art. 74. P 1. O 1. GG).
2) Dimensiones de los Derechos: Junto con la clásica comprensión de los derechos fundamentales desarrollada por Georg Jellinek, en donde se comprenden tres status de los derechos a partir de la relación del individuo con el Estado: status negativus es decir, como barreras contra las intromisiones del Estado (Abwehrrechte), el status positivus o libertad no sin el Estado y status activus, libertad en y para el Estado; la dogmática alemana ha desarrollado la idea de que los Derechos son garantías institucionales (Einrichtungsgarantien, siguiendo a Carl Schmitt) y que los derechos tienen una función jurídico-objetiva, es decir, que deben ser comprendidos como normas de competencia negativas, los derechos fundamentales en general como un orden de valores objetivo y de cada derecho como una decisión de valor objetivo y que en consecuencia irradian todo el sistema jurídico (decisión Lüth BVerfGE 7,198). Pero también la dogmática ha ampliado la relación entre el individuo y el Estado pues reconoce en los derechos una relación de cuidado por parte del Estado. La llamada función de protección (Schutzfunktion) obliga al Estado a una aplicación e interpretación <
3) El Principio de Dignidad: El principio de dignidad contenido en el art. 1 es entendido como el fundamento objetivo de los demás derechos y del Estado, y se comprende como un principio absoluto, de ahí su redacción lapidaria “la dignidad humana es intocable”. El art. 1 párrafo 1 oración 2 establece textualmente la obligación del Estado de protegerlo y atenderlo. Por otro lado, el art. 79. 3. GG establece que el principio de dignidad no podrá ser nunca reformado, de forma que se entiende que no podrá ser nunca limitado. De acuerdo con decisiones del BVerfG como la Abhörurteil (BVerfGE 30,1) las Benetton (1 BvR 1762/95 und 1787/95, 1 BvR 426/02) la dignidad no es ponderable frente a otros derechos fundamentales que se confirma también en la reciente decisión sobre la ley de seguridad aérea -Luftsicherheitsgesetz -(BVerfGE 115,118) en donde se establece que los individuos no pueden ser entendidos como objetos (siguiendo la máxima kantiana de que el hombre es un fin en sí mismo y nunca un medio). La determinación ha sido duramente criticada por la doctrina pues cierra toda posibilidad de limitación al principio, lo que en la práctica carece de sentido, pues hay casos extremos en que la dignidad debe ser limitada para proteger otros derechos o principios valiosos.
4) Titularidad de los Derechos: Se ha reconocido que la titularidad de los derechos (incluída la dignidad como derecho) no sólamente la tienen las personas vivas, sino también el nasciturus (Abbtreibung I BVerfGE 39,1/41) y los fallecidos (decisión Mephisto BVerfGE 30,173). Lo anterior evidentemente relacionado con los derechos que actualmente pueden ser atribuídos a un nasciturus o a una persona finada.
5) Derecho a la Vida: El artículo 2 párrafo 2 reconoce expresamente el derecho a la vida y a la integridad. Al ser el nasciturus titular de derechos, entonces la dignidad y la vida están protegidas desde el momento de la fecundación.
6) Desarrollo de Derechos vía Interpretativa: El hecho de que las decisiones del Constitucional alemán sean obligatorias para todos los poderes (§ 31 párrafo 1 de la Ley Orgánica del BVerfG), hace que el desarrollo de derechos por la vía interpretativa incluya al catálogo expreso en el texto de la Constitución, derechos no enumerados pero que gozan de plena vigencia en el orden jurídico alemán. El BVerfG ha reconocido el derecho general de la personalidad (allgemeine Personlichkeitsrecht o APR) mediante la interpretación de la dignidad (art 1. 1.) en conexión con el derecho al libre desarrollo de la personalidad (allgemeine Handlungsfreiheit art 2.1.) El derecho general de la personalidad se desarrolló por el Constitucional desde 1954 y se le dió un significado más claro y amplio en la sentencia Lebach de 1973 (BVerfGE 35, 202). El derecho general de la personalidad es un derecho absoluto que abarca de forma general el derecho al respeto y el desarrollo de la personalidad. Se reconocen en él tres esferas:
-La esfera íntima, protege el “mundo” de los pensamientos y sentimientos, la esfera sexual. Una transgresión podría ser la publicación de cartas privadas o un diario.
-La esfera individual, que protege el derecho a la autodeterminación, el derecho a la resocialización, el derecho al conocimiento del orígen.
- La esfera privada, que protege la vida en el domicilio privado, en el círculo familiar, la vida privada. Una transgresión sería por ejemplo el Spam vía email, grabaciones sin consentimiento, divulgar datos o información falsos en medios, utilización del nombre o imagen para anuncios, difamaciones.
7) Contenido Escencial de los Derechos: El artículo 19 de la Ley Fundamental regula el establecimiento de los límites a los derechos fundamentales. En su párrafo 2 establece que “en ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial.” Para su determinación existen dos teorías: la absoluta y la relativa. La segunda es la que domina en la doctrina, según ésta el contenido escencial es afectado cuando en el caso singular un derecho es limitado por un motivo insuficiente o cuando el derecho limitado no puede desarrollar su efectividad. Y es con esta visión que la barrera exterior contra las limitaciones de los derechos (contenido escencial) se acerca al principio de proporcionalidad, ejercicio obligado para limitar de forma legal, legítima, adecuada, necesaria y proporcional un derecho. Ahora, cuando en un caso concreto un derecho fácticamente no pueda ser ejercitado o a través de la fuerza del Estado sea totalmente anulado, entonces se debe comprobar de forma excepcional el contenido escencial a través de la prohibición de la arbitrariedad (Übermaßverbot) o la prohibición de hacer muy poco (Untermaßverbot) en lugar del principio de proporcionalidad.
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