La interrupción del embarazo en Alemania (2) #derechoadecidir

La interrupción del embarazo en Alemania

Por: Geraldina González de la Vega

Licencia Creative Comons Atribución-No Comercial-Licenciamiento recíproco.

Segunda Parte

a) Decisión BVerfGE 39,1 conocida como Abbtreibung I

Los axiomas de la decisión fueron:

Ø La vida del nasciturus es un valor jurídico protegido independiente y está protegida por la Ley Fundamental (GG) en su artículo 2.2.1 de manera que la obligación de protección de éste derecho por parte del Estado no se limita a las transgresiones inmediatas por parte del Estado a esa vida en desarrollo, sino que le obliga también a establecer las medidas para protegerla y procurarla.

Ø Ésta obligación del Estado de proteger la vida en desarrollo existe también frente a la madre.

Ø La protección de la vida del feto disfruta de primacía durante todo el embarazo frente al derecho a la autonomía (Selbstbestimmungsrecht) de la embarazada y no puede cuestionarse mediante plazos.

Ø El legislador puede condenar la interrupción del embarazo mediante otros medios distintos a la amenaza de una pena. Es decisivo si las medidas para proteger la vida del nasciturus realmente garantizan la seguridad del bien jurídico. En caso extremo, cuando el mandamiento de protección constitucional no pueda ser garantizado por otros medios, está el legislador obligado a hacer uso de los medios del derecho penal.

Ø La continuación del embarazo es desmedida cuando de no darse la interrupción, la vida de la madre está en peligro o exista un peligro grave para su salud. Sobre ello, el legislador es libre para determinar éste, y otros casos excepcionales que determine como igual de graves y de una dureza inadmisible y en consecuencia dejar sin pena a la mujer embarazada.

Ø La quinta ley que reforma el Código Penal del 18 de junio de 1974 no está acorde con la obligación constitucionalmente exigida de proteger la vida en desarrollo.

En el cuerpo de la decisión, el Constitucional determina que la Ley Fundamental protege la vida desde la fecundación “La obligación del Estado de proteger toda vida humana se desprende directamente del art. 2.2.1. GG. Ella se desarrolla también en consonancia con el art. 1.1.2. GG y debido a que éste protege la dignidad, entonces la vida en desarrollo también disfruta de esa protección. Donde existe vida humana, hay dignidad humana; no es decisivo si el titular está consciente de su dignidad ni si sabe protegerse. El que desde un principio posee en su ser las capacidades potenciales y suficientes, es razón suficiente para justificar la dignidad humana...” (BVerfGE 39,1/41).

Establece en concordancia con el art. 19.2. GG sobre el contenido escencial que no es posible una compensación entre la protección de la vida del nasciturus y el derecho de la mujer, pues la interrupción implica el aniquilamiento de la vida no nacida. En la, sin embargo, necesaria ponderación “deben verse a ambos valores constitucionales en su relación con la dignidad humana como el centro del sistema de valores” Al orientarse hacia el art. 1.1. GG la decisión debe ser a favor de la primacía de la protección de la vida del embrión frente al derecho a la autonomía de la embarazada. “De acuerdo con el principio del favorecimiento de la compensación de posiciones protegidas concurrentes con rango constitucional contemplando el principio básico del art. 19.2. GG se debe dar prioridad a la protección de la vida del nasciturus. Ésta prioridad es válida fundamentalmente para toda la duración del embarazo.”

Sin embargo, acepta que en la realidad “El derecho a la vida del no nacido puede convertirse en una carga para la mujer...Surge aquí la cuestión de la exigibilidad, en otras palabras, la cuestión de si el Estado también en esos casos puede con los medios del derecho penal obligar a continuar con el embarazo. La atención de la vida del no nacido y del derecho de la mujer chocan...En una situación de conflicto como ésta, donde en general no es posible tomar una valoración moral clara y en donde la decisión de interrumpir el embarazo pueda tener un rango atendible de cuestión de consciencia, el legislador está obligado a reservarse. Cuando el legislador en estos casos no entienda el comportamiento de la embarazada como sancionable y renuncie al medio de la pena, entonces el resultado de la ponderación que al legislador incumbe se tendrá que entender como constitucional.”

b) Decisión BVerfGE 88,203 conocida como Abbtreibung II

La decisión de 1993 confirma en gran parte los axiomas y argumentos de la decisión de 1975 (39,1). Reconoce como protegida la vida desde la fecundación y como una obligación del Estado el protegerla, aún contra la madre. Confirma el deber de llevar a término el embarazo y la prohibición de interrumpirlo en cualquier momento.

Los axiomas de la decisión fueron:

Ø La prohibición fundamental de la interrupción del embarazo y la obligación fundamental de tener el niño son dos elementos inseparables del mandamiento constitucional de protección.

Ø La interrupción del embarazo debe ser entendido como antijurídico durante la duración de todo el embarazo y debe estar prohibida jurídicamente (confirma BVerfGE 89,1 /44). El derecho a la vida del nasciturus no puede, tampoco por un tiempo definido, estar a disposición de una decisión de un tercero, libre y no jurídica, aunque sea la madre.

Ø La amplitud de la obligación de protección de la vida del no nacido debe determinarse considerando el significado de la necesidad de protección del bien jurídicamente protegido por un lado, y considerando por otro, el bien jurídico con que colisiona. Frente al trastocado bien jurídico del derecho a la vida del no nacido se encuentra, partiendo de la reivindicación de la protección y respeto a la dignidad de la mujer embarazada, su pretensión de respeto a su vida y a su integridad corporal, así como sus derechos a la personalidad. Por contra, la mujer no puede tener pretensión de que se reconozca su libertad de consciencia frente a la interrupción del embarazo que implica la muerte del nasciturus.

Ø Para cumplir con su obligación de protección, el Estado deberá hacer uso de medidas suficientes de tipo normativo y efectiva que procuren –tomando en cuenta los bienes jurídicos opuestos- una protección adecuada y efectiva (Untermaßverbot –prohibición de hacer muy poco). Ello requiere de un concepto de protección que combine elementos tanto de la protección preventiva como represiva.

Ø Los derechos fundamentales de la mujer no son tan amplios como para que generalmente pueda permitirse la interrupción del embarazo –tampoco por un tiempo determinado-. Las posiciones de los derechos fundamentales de la mujer llevan sin embargo a que en situaciones excepcionales se autorice a no imponer esta obligación jurídica. Es competencia del legislador determinar esas situaciones excepcionales siguiendo los criterios de la inadmisibilidad. Para ello deben haber perjuicios tales que no pueda experarse un sacrificio de tales valores por parte de la mujer (confirma BVerfGE 39,1/ 48 ss)

Ø La prohibición de hacer muy poco (Untermaßverbot) no permite renunciar libremente al uso del derecho penal y del efecto de protección que de él parte.

Ø La obligación de protección por parte del Estado exige también la protección frente a peligros que son contraproducentes para la vida humana no nacida y que parten del ámbito familiar o social de la embarazada o de las relaciones actuales, previsibles y reales de la mujer y de la familia y que pueden afectar el término del embarazo.

Ø La tarea de protección obliga al Estado además a promover y conservar en la consciencia general la exigencia jurídica de protección de la vida del nasciturus.

Ø No está prohibído constitucionalmente al legislador definir un concepto para proteger la vida del no nacido mediante una medida que poniéndo el acento en la prosecusión del embarazo, dé consejo a la embarazada sobre los conflictos durante la fase temprana del embarazo y que con ello renuncie a la amenaza de pena.

Ø Un concepto de consejo como éste requiere de un marco de condiciones que posibiliten las condiciones positivas para una acción de la mujer a favor de la vida del no nacido. El Estado tiene toda la responsabilidad de conducir los procedimientos de consejo.

Ø La obligación de protección del Estado requiere de la necesaria participación de un médico en interés de la mujer y al mismo tiempo a favor de la vida del no nacido.

Ø Una interrupción del embarazo que no sea practicada por indicación de acuerdo con la regulación de la consulta no puede ser justificada (no antijurídica) . Esto obedece a la irrenunciabilidad de los principios del Estado de Derecho que requieren que para que una excepción esté justificada se hayan cumplido con las condiciones y ésto sea determinado por parte del Estado.

Esta decisión reconoce que hay casos en que a pesar de que la Ley Fundamental protega la dignidad y la vida del no nacido, habrá casos en que proseguir con el embarazo implicaría una carga inadmisible para la mujer y por ello se reconoce este hecho como justificado y en consecuencia lo deja sin pena, aunque se siga considerando como un hecho antijurídico.

El problema de esta decisión es en realidad teórico pues según la principal corriente de pensamiento alemana, el principio de dignidad es absoluto y no admite ponderación frente a ningún principio o valor. Sin embargo, es claro que el BVerfG ha ponderado el principio en el caso de la decisión sobre interrupción del embarazo frente a los derechos de la embarazada, lo que en realidad muestra que el principio, si bien es el fundamento del órden constitucional alemán, no puede ser entendido como absoluto. Más aún, en la decisión sobre la ley de seguridad aérea, así como en discusiones sobre tecnología reproductiva y manipulaciones genéticas o la permisibilidad de la tortura, la totalidad del principio no es del todo clara ni sostenible, la academia alemana se encuentra dividida. El jurista y ex-juez constitucional, E.W. Böckenförde publicó hace poco en el Frankufrter Allgemeine Zeitung una nota en donde criticaba el nuevo comentario al artículo 1 por parte de Matthias Herdegen en la clásica Ley Fundamental Comentada publicada por Maunz/Dürig. Böckenförde se muestra “indignado” pues dice que es una ruptura con la tradición. El artículo 1 había sido interpretado siguiendo el comentario clásico de Günter Dürig y que duró casi 5 décadas intacto. Allí Dürig desarrolló la fórmula de no tratar a los seres humanos como objetos (Objektformel) basada en la filosofía moral de Kant y que predicaba la intocabilidad del principio. Herdegen, apoyado por otras voces, propone que se relativice este principio pues resulta imposible sostenerlo de forma absoluta frente a nuevos casos difíciles.

Y sí, la pregunta es, si el principio de dignidad absoluta establece que ningún ser humano debe ser tratado como objeto, y en el caso de la interrupción del embarazo se protege la dignidad del embrión, ¿ qué pasa con la dignidad de la embarazada, que en el caso de ser obligada a llevar a término un embarazo no deseado es tratada como fábrica de bebés? ¿Cómo funciona la totalidad de un principio cuando tiene enfrente otro igual? ¿Es posible ponderar dignidad contra dignidad? Considero que obligar, por medios penales, a una mujer a concluir con un embarazo es una forma de tratarle como un medio o un objeto, lo que atenta contra el principio de dignidad.

Me parece más clara la decisión del Constitucional español que reconoce “que la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana. Que la gestación ha generado un «tertium» existencialmente distinto de la madre. Que, dentro de los cambios cualitativos en el desarrollo del proceso vital, tiene particular relevancia el nacimiento. Y previamente al nacimiento tiene especial trascendencia el momento a partir del cual al «nasciturus» es ya susceptible de vida independiente de la madre [...] El legislador puede tomar en consideración situaciones características de conflicto que afectan de una manera específica a un ámbito determinado de prohibiciones penales. Tal es el caso de los supuestos en los cuales la vida del «nasciturus» como bien constitucionalmente protegido, entra en colisión con derechos relativos a valores constitucionales de muy relevante significación, como la vida y la dignidad de la mujer. Se trata de graves conflictos de características singulares, que no pueden contemplarse tan sólo desde la perspectiva de los derechos de la mujer o desde la protección de la vida del «nasciturus». Ni ésta puede prevalecer incondicionalmente frente a aquellos, ni los derechos de la mujer pueden tener primacía absoluta sobre la vida del «nasciturus». El intérprete constitucional se ve obligado a ponderar los bienes y derechos en función del supuesto planteado, tratando de armonizarlos si ello es posible o, en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos.” BOE Número de referencia: 53/1985 ( SENTENCIA).