¿Garantistas de ocasión? un comentario a la nota de @MiguelCarbonell

Garantistas de ocasión
Miguel Carbonell
El Universal

Jueves 11 de marzo de 2010
Hace unos días la Suprema Corte de Justicia de la Nación dejó ir una excelente oportunidad para enviar un mensaje claro de su compromiso con la defensa de los derechos humanos en México y con la vocación cosmopolita que debe animar, según creo, los debates constitucionales contemporáneos.
Por una votación de siete contra cuatro, la mayoría de los ministros decidió restringir de manera importante la capacidad de las comisiones de derechos humanos (la nacional y las 32 de las entidades federativas) para interponer acciones de inconstitucionalidad. En concreto, la SCJN —según la mayoría de su tribunal pleno— entiende que las comisiones pueden impugnar por esa vía las leyes que vayan en contra de la Constitución, pero no cuando dichas leyes “solamente” afecten derechos humanos previstos en los más de 100 tratados internacionales que en esa materia ha firmado y ratificado el Estado mexicano.
La minoría de cuatro ministros (Silva, Valls, Sánchez Cordero y Gudiño) opinó que la interpretación del artículo 105 constitucional debía hacerse de manera amplia, entendiendo que un tratado internacional de derechos humanos, al ser ratificado, se incorpora como parte del orden constitucional mexicano. Eso es lo que dice, precisamente, el artículo 133 de la Carta Magna, si se le interpreta correctamente. Es también lo que se desprende del carácter de “derechos mínimos” (irreductibles) que tienen las normas constitucionales que los contemplan, las cuales pueden y deben ser ampliadas por los tratados internacionales; en ese caso, los tratados resultan de aplicación preferente, siempre que protejan más ampliamente a los titulares de los derechos.
La ministra Sánchez Cordero, en un momento del debate, sostuvo que se debía hacer una interpretación garantista del tema bajo estudio. Fue duramente reconvenida por el ministro Cossío, quien (en una inusual salida de tono) le dijo a la ministra: “Con todo respeto, vamos a ser serios”. De eso se trataba: de ser serios, precisamente. Pero no solamente en las formas y en el tono del debate, sino sobre todo en el fondo del mismo.
Y en ese punto los ministros de la mayoría resbalaron de manera clamorosa. Dando un nuevo bandazo interpretativo, se quisieron ver muy literalistas. No es de extrañar de algunos de ellos, aficionados a la hermenéutica de la reducción siempre que se trata de defender derechos fundamentales. Lo llamativo fue que otros ministros, que se habían presentado como garantistas en el terreno académico, se sumaran a las primeras de cambio a una visión que ningún tribunal internacional de derechos humanos sostendría. La interpretación gramatical, cuando se trata de derechos humanos, arroja resultados bastante reducidos.
No se trata —en modo alguno— de saltarse la letra de la Constitución, sino de adoptar técnicas argumentativas que abran cauces de defensa de los derechos en vez de cerrarlos. No hace falta mucha imaginación para comprender lo anterior, que se basa en un principio esencial de la interpretación jurídica moderna: en caso de duda se debe optar por la interpretación que mejor proteja los derechos fundamentales, o que permita vías procesales más anchas para plantear demandas en su defensa.
Luego de la sentencia se escucharon críticas bien fundadas a la misma, por parte de Human Rights Watch y del presidente de la propia CNDH. Tienen razón: la Suprema Corte acaba de volver a una ruta que parecía haber abandonado en tiempos recientes y que la pone en franca oposición con las grandes líneas evolutivas del constitucionalismo contemporáneo. Siete ministros (repito: incluyendo a algunos que se dicen, o se decían, garantistas) vuelven a interpretar la Constitución como se hacía en el siglo XIX.
Esperemos que, ahora que deban resolver temas mucho más complicados, se tomen un tiempo para revisar incluso sus propios libros y que sean congruentes con todo aquello que escribieron hace tiempo y que, junto a otros méritos, les hizo llegar hasta la última instancia judicial mexicana.
No habrá otra llamada más importante, en toda su carrera judicial, que las sentencias que deberán dictar en materia de aborto y de matrimonios entre personas del mismo sexo. Ahí veremos, para citar al ministro Aguirre, de qué están hechos cada uno de ellos.

www.miguelcarbonell.com twitter: miguelcarbonell
Investigador del IIJ-UNAM

***Mi Comentario***
Miguel,

Pero si la naturaleza de la Acción de Inconstitucionalidad como medio de control abstracto de la constitucionalidad no es esa. El recurso sirve para controlar las normas jerárquicamente inferiores a la Constitución, y de acuerdo con la misma Corte (Reg. 172650) los Tratados tienen una jerarquía inferior a la Constitución. El 105 habla de control de las normas que contradigan a la Constitución y no al "orden jurídico superior" (133).
Cómo entonces se pretende utilizar un recurso cuya naturaleza no es revisar la legalidad sino la constitucionalidad? Entiendo que si las AI tienen como objetivo la protección de la Constitución y la garantía de la constitucionalidad y de la certeza del orden jurídico, fué por ello que los Ministros no descartaron la posibilidad de revisar la conformidad con el principio de legalidad de las leyes con los Tratados, vía los artículos 14 y 16, pero esa es otra cuestión. Es otro nivel jerárquico. Abrir esa puerta, implicaría desvirtuar el recurso de revisión de la constitucionalidad, para volverlo recurso de legalidad y un cuasi-amparo vía CNDH. No me parece ni necesario, ni correcto.

Por otro lado y el Amparo? olvidamos que por esta vía se pueden defender los derechos, todos los reconocidos en el orden jurídico.

Lo que en realidad debemos ver es que en el marco de la reforma política se revise también el capítulo de derechos y los medios para garantizarlos -como tú mismo lo has escrito también en El Universal-, hace falta abrir los efectos de las resoluciones de Amparo, integrar acciones colectivas, y en este rubro por ejemplo se me ocurre permitir que la CNDH pueda coadyuvar con los particulares en amparos contra leyes, cambiar en el 133 el estatus de los derechos humanos reconocidos vía Tratados para incorporarlos a la Constitución o cambiar la redacción del inciso g) para permitir la revisión de leyes contra tratados, sólo si éstos protegen derechos humanos. Entre muchas otras cuestiones, que por ejemplo contempla la propuesta de reforma política del IIJ-UNAM.

Si al ser aprobados y ratificados, los Tratados no se incorporan al texto de la Constitución, cómo podemos esperar que los Ministros ignoren el texto del 105 y del mismo inciso g)?

Art. 105.II. De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general y esta Constitución.

g) La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes de carácter federal, estatal y del Distrito Federal, así como de tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la República, que vulneren los derechos humanos consagrados en esta Constitución.

Mencionas que los Ministros no tomaron en cuenta al 133 que a la letra dice:
"Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados."

Sinceramente, no veo la contradicción y que la Constitución distingue entre "ella misma" y los Tratados. No veo por dónde podrían los Ministros haber adoptado una técnica argumentativa a favor de los derechos reconocidos vía tratado, si éstos no son parte de la Constitución, son parte del orden jurídico mexicano sí, pero no de la Constitución.

Por otro lado, el artículo 102B sí distingue que la protección de los Derechos Humanos de las comisiones (Nacional y estatales) abarcará todos aquellos reconocidos por el orden jurídico, de manera que la CNDH puede -y debe- seguir protegiendo derechos a través de las propias facultades que el 102 le otorga: recomendaciones y quejas.

102.B. El Congreso de la Unión y las legislaturas de las entidades federativas, en el ámbito de sus respectivas competencias, establecerán organismos de protección de los derechos humanos que ampara el orden jurídico mexicano, los que conocerán de quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa provenientes de cualquier autoridad o servidor público, con excepción de los del Poder Judicial de la Federación, que violen estos derechos. Los organismos a que se refiere el párrafo anterior, formularán recomendaciones públicas, no vinculatorias y denuncias y quejas ante las autoridades respectivas.

Hay que distinguir entre lege lata y lege ferenda, es decir, la ley vigente o la que es y la ley que debería ser o nos gustaría que fuera, respectivamente. Lo cierto es que la SCJN, como Tribunal Constitucional, está directamente vinculada a la Constitución (lege lata) y no puede apartarse de ella, de otra manera estaría inventando el derecho. No es deseable nunca en un Estado de Derecho, que se acepten las resoluciones "buenas" aunque no estén apegadas a la norma.

Creo que no se trata de una interpretación literalista, ni de que los Ministros se hayan salido de tono o hayan regresado al siglo XIX, simplemente respetaron la letra de la Constitución, que debe ser el límite de la interpretación. Los jueces constitucionales, sí, deben buscar interpretaciones garantistas, pero tampoco pueden ponerse creativos cuando el texto de la norma es claro. Exigir lo contrario nos coloca en posiciones bien peligrosas y como bien mencionas, están pendientes las resoluciones sobre el aborto y el matrimonio y adopción de parejas homosexuales. Si hoy exigimos que los Ministros se pongan creativos en aras de proteger derechos, quizá se sientan en la libertad de hacerlo en esas resoluciones, donde no hay normas cerradas y claras, y lo lamentaremos mucho si consideran que hay que ser garantistas con la vida intrauterina y las familias ideales.

No queremos Ministros Humpty Dumptys!

"La tarea de la interpretación es encontrar un resultado constitucionalmente correcto a través de un proceso racional y controlable, y que a su vez, éste resultado sea justificable de manera racional y controlable, para de ésta forma generar certeza y previsibilidad jurídicas"

--Konrad Hesse

***MI POSTURA FUÉ RECTIFICADA EN UNA NOTA POSTERIOR QUE SE PUEDE LEER AQUÍ***