Primero por el escándalo de los abusos cometidos por miembros de la iglesia católica Algunos criticamos duro a la iglesia y su silencio, como hace la revista Titanic en Alemania con su portada, nuestros dichos han ofendido a algunos, quienes nos dicen que se ofende a Dios, a los católicos y a la moralidad en general:
La redacción de Titanic ha sido denunciada por el delito de instigación a la violencia contra el pueblo(Volksverhetzung) además de más de 100 quejas ante las autoridades.
Cuál es el límite? Qué derechos se lastiman? Salta a la vista el caso de las caricaturas de Mahoma de Kurt Westergaard y el periódico danés Jyllands-Posten.
Por otro lado, tenemos la reforma al Código Civil del D.F. que permite los matrimonios homosexuales que ha puesto el tema LGTB sobre la mesa. Hay quien ha expresado opiniones que algunos juzgamos que ofenden a la comunidad LGTB y la convivencia racional y tolerante. Tenemos el caso de Esteban Arce, del Dipuhooligan y del Cardenal Rivera, en donde de igual forma hay posturas diversas y las preguntas que caben son exactamente las mismas: Cuál es el límite? Qué derechos se lastiman?
Ayer platicaba con "La Chica del Arenero" precisamente sobre este tema, copio una reflexión suya: "¿cuál es el daño provocado? Dice la Constitución que la manifestación de ideas no será objeto de inquisición a menos que se dañe a derechos de terceros. ¿Qué derechos dañaron Arce y el Dipuhooligan? Y, ¿de qué individuos? Por ejemplo, en casos de derecho a la privacidad es un tanto más claro: se difunden datos "íntimos" de una persona. En el caso de atentar contra el derecho a la imagen (el caso famoso de un bloggero que se la pasaba diciendo que X modelo era una "whore, slut", etcétera), también. Pero, ¿se dañan a los homosexuales? (¿Se dañan a los católicos?) Y, ¿qué se daña?
Porque me quedé pensando y pues, sí. Se "discrimina". Pero no puedo más que pensar que la discriminación implica que se afecta el ejercicio de otros derechos. Esto es, el derecho a la igualdad como un derecho "adjetivo": siempre se predica respecto de "algo". ¿En qué se sufre cada vez que alguien dice "putos", "perversos", "sodomitas", "violadores", "pederastas", o algunos de los quinientos mil calificativos que han surgido en la escena pública (y que ABUNDAN en la privada)?"
Porque me quedé pensando y pues, sí. Se "discrimina". Pero no puedo más que pensar que la discriminación implica que se afecta el ejercicio de otros derechos. Esto es, el derecho a la igualdad como un derecho "adjetivo": siempre se predica respecto de "algo". ¿En qué se sufre cada vez que alguien dice "putos", "perversos", "sodomitas", "violadores", "pederastas", o algunos de los quinientos mil calificativos que han surgido en la escena pública (y que ABUNDAN en la privada)?"
La cuestión es cómo hacemos para que convivan distintos modelos y paradigmas de valores superiores que no son compatibles?
Hoy comencé a leer un análisis de la decisión del Tribunal Constitucional acerca del delito de instigación a la violencia contra el pueblo(Volksverhetzung) (aquí una brevísima reseña). El trabajo comienza con esta cita:
Libertad para los opositores de la democracia liberal?
Libertad para los opositores de la democracia liberal?
Tolerancia en un Estado de Derecho para la manifestación de ideas intolerantes y totalitarias?
Pensemos.... Mientras les dejo aquí unas reflexiones:
Un lector me envió un correo muy interesante. Pedí su autorización para publicarlo, pero para darle contexto a lo que sigue explico los antecedentes:
La semana antepasada y a propósito del discurso del Presidente Calderón en el Encuentro de Familias, Jseús Silva Herzog M. publicó en su columna de los lunes una crítica. En su blog opinamos varios y se desató una interesante discusión, primero en torno a la columna de JSHM y después, en torno a un comentario que hizo Pedro Aguirre (Oso Bruno) en contra de la religión.
El lector que me escribió comenta algunos temas límite de la libertad de expresión, como son la colisión con la libertad religiosa (el caso mencionado o las caricaturas de Mahoma) y el tema de la sanción por la negación del holocausto. Al respecto me envía un interesante artículo de Manuel Atienza, en donde analiza la discusión desatada en torno a las caricaturas. Aquí publico pues mi respuesta.
La semana antepasada y a propósito del discurso del Presidente Calderón en el Encuentro de Familias, Jseús Silva Herzog M. publicó en su columna de los lunes una crítica. En su blog opinamos varios y se desató una interesante discusión, primero en torno a la columna de JSHM y después, en torno a un comentario que hizo Pedro Aguirre (Oso Bruno) en contra de la religión.
El lector que me escribió comenta algunos temas límite de la libertad de expresión, como son la colisión con la libertad religiosa (el caso mencionado o las caricaturas de Mahoma) y el tema de la sanción por la negación del holocausto. Al respecto me envía un interesante artículo de Manuel Atienza, en donde analiza la discusión desatada en torno a las caricaturas. Aquí publico pues mi respuesta.
Geraldina:
Hay muchos tipos de límites a la libertad de expresión, que obedecen a distintas razones. No soy un experto en el tema, pero creo que es indudable que en todos los Estados democráticos existen distintos límites a la libertad de expresión. Evidentemente hay expresiones que que no están protegidas constitucionalmente, y creo que es razonable que en algunos casos así sea. Por tus comentarios, me parece que tú das prioridad a la libertad de expresión, pues consideras que uno debe tener el derecho incluso a ridiculizar las creencias de otro. Creo que desde el punto de vista de la filosofía política tu posición es inobjetable, incluso te diría que simpatizo con ella. Una posición así nos evitaría andar pensando en dónde ponemos los límites a la expresión.
Sin embargo, mi reparo con esa manera de entender las cosas es que no da cuenta de la práctica legislativa y jurisprudencial de los Estados constitucionales. Un comentario como el de Pedro Aguirre quizás esté protegido por las leyes mexicanas, pero es probable que no lo estuviera en países como España o el Reino Unido, donde está prohibido por las leyes penales "ofender" los sentimientos religiosos. Quizás la protección a las creencias religiosas nos parezca injustificada, pero pensaríamos lo mismo de otros casos. ¿Tendrías la misma opinión sobre los límites de la libertad de expresión en el caso de las personas que niegan el holocausto, por ejemplo? Lo cierto es que incluso en los países que consideremos más democráticos existen límites a la libertad de expresión. En lo personal, creo que una vez que aceptamos que la libertad de expresión tiene límites lo más complicado es dónde los colocamos, cómo distinguimos unos casos de otros. Una posición como la tuya nos evita entrar a esta cuestión, pero creo que difícilmente nos la encontraremos en la práctica. Aquí en España, por ejemplo, todo mundo se convirtió en adalid de la libertad de expresión en el caso de aquel periódico danés que publicó las caricaturas de Mahoma y hay muchos juristas e intelectuales que se rasgan las vestiduras porque Turquía sanciona en su código penal las expresiones que atenten contra la nación turca, la "turquidad" u otras abstracciones por el estilo. Sin embargo, no veo que nadie se escandalice porque su código penal criminaliza las injurias a la corona y se persiga penalmente a quien hace unacaricatura del príncipe, quema fotos del rey o lo llama jefe de una banda de secuestradores. Si primero está la libertad de expresión, deberían aceptar que este tipo de expresiones también es legítima.
En fin, todo este rollo es únicamente porque tu intervención en aquel foro me llamó la atención porque toca un punto muy interesante y complejo de la práctica constitucional de los Estados democráticos.
****
Arturo gracias por tu correo, aquí van algunas ideas:
Efectivamente la libertad de expresión no es absoluta, no puede serlo pues existen otros valores que normalmente colisionan con ella y para cada caso debe valorarse la prevalencia de unos y de otros. Considero que en un Estado democrático la presunción debe estar siempre a favor de la libertad de expresión.
Normalmente, las constituciones democráticas establecen los límites a la misma en la misma norma que la reconoce y garantiza. En México éstos límites son, por ej., el ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito, o perturbe el orden público. La definición de éstos toca, en primer lugar al legislador y en segundo, a la Suprema Corte que en México funciona como Tribunal Constitucional.
La discusión al final en el blog de JSHM fue algo, yo diría, ridículo. Se trata de una persona que en un espacio privado externa su opinión acerca de la religión católica y de la biblia, me parece que eso lejos de entrar en la esfera de la libertad de expresión (desde el punto de vista de derechos barrera ante el Estado), fué una discusión sorda, pues cada quién dió los matices que quizo. Considero que Pedro Aguirre está en su derecho de decir lo que quiera, y me pareció absurda la llamada a “pedir disculpas por ofender a 90 millones de mexicanos”. Un debate se basa en el respeto mutuo, si una parte se siente menospreciada u ofendida, el debate no prospera y el error de P.A. fue haber dicho lo que pensaba cerrando con ello toda posibilidad de debate, digamos, no fué diplomático, pero nada más. No puede aludirse la colisión de la libertad de expresión y la ofensa a la religión en un debate, y menos la tolerancia, te imaginas lo que sucedería en las mesas y foros académicas?! La tolerancia la entiendo como la no intervención, aunque pueda, en contra de algo que lastima mis convicciones, de manera que atada a la libertad de expresión, se convertiría en censura. Si tengo que ser tolerante, siempre, cómo voy a decir lo que pienso?
Dejando a parte esa discusión, considero que si lo dicho por P.A. hubiera sido publicado en un periódico, por ejemplo, o en un cartel en la calle, de igual forma estaría en su derecho de hacerlo. Las opiniones no son valuables ni diferenciables entre sí, no es más valioso decir que la religión es buena que decir la religión es ridícula, ni tampoco es más valioso decir que la biblia es sagrada que decir que la biblia es un libraco. Las ideas y las opiniones, que es lo que la libertad de expresión protege, son iguales en su valor y en su jerarquía y cuando compiten entre sí, no se puede hacer una valoración, pues se estaría siendo arbitrario. Lo que entra en juego es realmente la potencialidad de lastimar otros derechos o principios, como puede ser la democracia, o el Estado de Derecho.
Te invito a leer mi opinión sobre una reforma a la Constitución Mexicana relacionada con la libertad de expresión:
http://hiperenlacemx.blogspot.com/2008/05/propsito-de-la-reforma-al-artculo-41.html
Qué opinión vale más? La católica o la atea? Quién puede decidir esto? Lo que cuenta en realidad es la potencial intervención en los derechos de otro, o en otros valores o principios. Aquí entran los límites inmanentes (en la misma Constitución) y los límites mencionados en el art. 6 de la Constitución Mexicana. La libertad de expresión prevalece siempre y cuando no entre en colisión con otro derecho u otro pincipio, si es así, entonces habrá que ponderarlas. El problema aquí es que la línea divisoria entre la libertad de expresión y el ejercicio de la libertad de creencias es muy fina. Cuando alguien dice, como en los autobuses “dios no existe” está haciendo uso de su libertad de expresión o de su libertad de creencias? Es decir, qué libertades son las que hay que ponderar? El truco está en que si P.A. dice que “la biblia es un libraco” y otro dice “la biblia es sagrada”, qué libertades están compitiendo? La libertad de expresión de P.A. contra la libertad de creencias del otro? O más bien, la libertad de expresión de ambos?
Sobre este tema encuentro el artículo que me enviaste de Manuel Atienza muy claro, pues pone en la mira los diferentes puntos de vista que puede haber sobre el tema. Creo que es muy claro en el punto sobre la prohibición --por la vía penal!, de ofender. Para que el legislador pueda limitar la libertad de expresión (o cualquier otro derecho) es necesario que cumpla con el principio de no arbitrariedad, es decir, cumplir con los principios de proporcionalidad y que la medida (el límite) sea adecuado para el fin (no más no menos). De manera que, la prohibición del Código Penal que menciona Atienza, me parece una censura arbitraria y contradictoria, como él mismo lo dice. El análisis que hace de las 4 posibles posturas es sumamente claro y útil. Me apego al último, pues considero que la libertad de expresión es un valor, al decir, como P.A. “la biblia es un libraco” o como en los autobuses “dios no existe” no se ofende a nadie, la religión no es un valor, pertenecen a la vida privada y no pueden funcionar como censura a la libertad. Si todas las religiones gozan de igualdad, también decir que la Cientología es una tontería se convertiría en delito y así hasta que todos tengamos que quedarnos callados.
Ahora, respecto de la negación del holocausto, personalmente estoy en contra de la definición de la historia y de los hechos por parte del Estado.
Al respecto Timothy Garton Arh
http://www.guardian.co.uk/commentisfree/2008/oct/16/humanrights/print
Es contradictorio por ejemplo que en Europa sea un delito negar el holocausto y en Turquía sea un delito hablar sobre el genocidio armenio. Deja algo de ser verdad o mentira por decreto? En qué medida uno es correcto y el otro no. Lo políticamente correcto dice que la negación del holocausto debe sancionarse (cuidado que yo personalmente no lo niego, pero no por eso considero que deba castigarse a quien lo niega) y que los turcos hacen mal al prohibir ultrajar lo “turquidad”.
Ahora bien, la libertad de expresión encuentra sus límites en el honor y la dignidad de las personas, y el legislador europeo ha encontrado adecuada la medida para proteger el honor y la dignidad del pueblo judío y en particular, de los sobrevivientes del holocausto. La dogmática alemana distingue entre opiniones y alegaciones sobre hechos y no les da el mismo valor, y la protección de la libertad de expresar alegaciones sobre hechos termina en la a) negación de hechos históricos; b) la difamación y c) la protección de los llamados al boycot. Así fundamenta el delito de negación de Ausschwitz, la llamada al boycot de la película Jüdsuß (antisemita) y la decisión de prohibición de “improperios”.
Los límites entre ésta libertad y el derecho a la intimidad por ejemplo, son también problemáticos, pero esa es otra historia.
Lo importante en este caso, creo, es distinguir las libertades que colisionan, pues me parece que en el caso de P.A. podríamos encontrar 3 posibles colisiones y por lo tanto varias conclusiones. Libertad de expresión vs. Libertad religiosa; Libertad de expresión vs. Libertad de expresión; Libertad religiosa vs. libertad religiosa. Yo diría que la correcta ponderación sería la segunda y en este caso, tanto P.A. como los demás pueden opinar lo que mejor les parezca sobre la religión y la biblia, pues ninguna opinión tiene más valor (aunque se alegue el número de mexicanos que profesan una religión, expresarse es también derecho de las minorías). O en todo caso, podríamos hablar de la colisión de dos libertades de creencias, lo que no considero plausible es la colisión entre la libertad de expresión de P.A. y la libertad religiosa de los demás.
En Estados Unidos se ha alegado con éxito en la Suprema Corte el derecho de estudiantes universitarios a formar grupos religiosos y de rezo dentro de las Universidades públicas, basados en la libertad de expresión y no, en la religiosa, burlándo con ello, la prohibición de rezar en las escuelas públicas. De manera que su “manipulación” puede ser también arbitraria y con la finalidad de “ganar el caso”.
Por último, los valores o principios del Estado contra la libertad de expresión, es otra posible colisión que presenta problemas. En los Estados Unidos es muy conocido el caso de la constitucionalidad de la quema de su bandera, basado en la idea de que el principio fundamental de la primera enmienda es precisamente que el gobierno no puede prohibir la expresión de una idea, simplemente porque la sociedad la encuentra ofensiva o desagradable.
Qué pasa entonces con el caso mexicano del poeta que “ultrajó” simbolos nacionales en un poema publicado en una revista? La Corte mexicana determinó que el delito de ultrajes a los símbolos nacionales en el Código Penal era constitucional porque con ello se protegía la seguridad nacional (¡) de manera que el poeta no sólamente fué censurado sino también sancionado. Hoy ese poema no puede publicarse y pobre de mi que diga algo contra los símbolos patrios. No es arbitrario el límite? No es censura?
Me parece que si se le aplica el principio de ponderación a éste delito, no pasaría la prueba pues la medida censura la libertad, es arbitriario.
Aquí un análisis sobre el tema de Miguel Carbonell:
http://www.miguelcarbonell.com/artman/uploads/1/Ultrajando_a_la_Constituci_n.pdf
En el derecho comparado hay montón de casos muy interesantes y el tema, como decía, da para mucho.
Arturo gracias por tu correo, aquí van algunas ideas:
Efectivamente la libertad de expresión no es absoluta, no puede serlo pues existen otros valores que normalmente colisionan con ella y para cada caso debe valorarse la prevalencia de unos y de otros. Considero que en un Estado democrático la presunción debe estar siempre a favor de la libertad de expresión.
Normalmente, las constituciones democráticas establecen los límites a la misma en la misma norma que la reconoce y garantiza. En México éstos límites son, por ej., el ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito, o perturbe el orden público. La definición de éstos toca, en primer lugar al legislador y en segundo, a la Suprema Corte que en México funciona como Tribunal Constitucional.
La discusión al final en el blog de JSHM fue algo, yo diría, ridículo. Se trata de una persona que en un espacio privado externa su opinión acerca de la religión católica y de la biblia, me parece que eso lejos de entrar en la esfera de la libertad de expresión (desde el punto de vista de derechos barrera ante el Estado), fué una discusión sorda, pues cada quién dió los matices que quizo. Considero que Pedro Aguirre está en su derecho de decir lo que quiera, y me pareció absurda la llamada a “pedir disculpas por ofender a 90 millones de mexicanos”. Un debate se basa en el respeto mutuo, si una parte se siente menospreciada u ofendida, el debate no prospera y el error de P.A. fue haber dicho lo que pensaba cerrando con ello toda posibilidad de debate, digamos, no fué diplomático, pero nada más. No puede aludirse la colisión de la libertad de expresión y la ofensa a la religión en un debate, y menos la tolerancia, te imaginas lo que sucedería en las mesas y foros académicas?! La tolerancia la entiendo como la no intervención, aunque pueda, en contra de algo que lastima mis convicciones, de manera que atada a la libertad de expresión, se convertiría en censura. Si tengo que ser tolerante, siempre, cómo voy a decir lo que pienso?
Dejando a parte esa discusión, considero que si lo dicho por P.A. hubiera sido publicado en un periódico, por ejemplo, o en un cartel en la calle, de igual forma estaría en su derecho de hacerlo. Las opiniones no son valuables ni diferenciables entre sí, no es más valioso decir que la religión es buena que decir la religión es ridícula, ni tampoco es más valioso decir que la biblia es sagrada que decir que la biblia es un libraco. Las ideas y las opiniones, que es lo que la libertad de expresión protege, son iguales en su valor y en su jerarquía y cuando compiten entre sí, no se puede hacer una valoración, pues se estaría siendo arbitrario. Lo que entra en juego es realmente la potencialidad de lastimar otros derechos o principios, como puede ser la democracia, o el Estado de Derecho.
Te invito a leer mi opinión sobre una reforma a la Constitución Mexicana relacionada con la libertad de expresión:
http://hiperenlacemx.blogspot.com/2008/05/propsito-de-la-reforma-al-artculo-41.html
Qué opinión vale más? La católica o la atea? Quién puede decidir esto? Lo que cuenta en realidad es la potencial intervención en los derechos de otro, o en otros valores o principios. Aquí entran los límites inmanentes (en la misma Constitución) y los límites mencionados en el art. 6 de la Constitución Mexicana. La libertad de expresión prevalece siempre y cuando no entre en colisión con otro derecho u otro pincipio, si es así, entonces habrá que ponderarlas. El problema aquí es que la línea divisoria entre la libertad de expresión y el ejercicio de la libertad de creencias es muy fina. Cuando alguien dice, como en los autobuses “dios no existe” está haciendo uso de su libertad de expresión o de su libertad de creencias? Es decir, qué libertades son las que hay que ponderar? El truco está en que si P.A. dice que “la biblia es un libraco” y otro dice “la biblia es sagrada”, qué libertades están compitiendo? La libertad de expresión de P.A. contra la libertad de creencias del otro? O más bien, la libertad de expresión de ambos?
Sobre este tema encuentro el artículo que me enviaste de Manuel Atienza muy claro, pues pone en la mira los diferentes puntos de vista que puede haber sobre el tema. Creo que es muy claro en el punto sobre la prohibición --por la vía penal!, de ofender. Para que el legislador pueda limitar la libertad de expresión (o cualquier otro derecho) es necesario que cumpla con el principio de no arbitrariedad, es decir, cumplir con los principios de proporcionalidad y que la medida (el límite) sea adecuado para el fin (no más no menos). De manera que, la prohibición del Código Penal que menciona Atienza, me parece una censura arbitraria y contradictoria, como él mismo lo dice. El análisis que hace de las 4 posibles posturas es sumamente claro y útil. Me apego al último, pues considero que la libertad de expresión es un valor, al decir, como P.A. “la biblia es un libraco” o como en los autobuses “dios no existe” no se ofende a nadie, la religión no es un valor, pertenecen a la vida privada y no pueden funcionar como censura a la libertad. Si todas las religiones gozan de igualdad, también decir que la Cientología es una tontería se convertiría en delito y así hasta que todos tengamos que quedarnos callados.
Ahora, respecto de la negación del holocausto, personalmente estoy en contra de la definición de la historia y de los hechos por parte del Estado.
Al respecto Timothy Garton Arh
http://www.guardian.co.uk/commentisfree/2008/oct/16/humanrights/print
Es contradictorio por ejemplo que en Europa sea un delito negar el holocausto y en Turquía sea un delito hablar sobre el genocidio armenio. Deja algo de ser verdad o mentira por decreto? En qué medida uno es correcto y el otro no. Lo políticamente correcto dice que la negación del holocausto debe sancionarse (cuidado que yo personalmente no lo niego, pero no por eso considero que deba castigarse a quien lo niega) y que los turcos hacen mal al prohibir ultrajar lo “turquidad”.
Ahora bien, la libertad de expresión encuentra sus límites en el honor y la dignidad de las personas, y el legislador europeo ha encontrado adecuada la medida para proteger el honor y la dignidad del pueblo judío y en particular, de los sobrevivientes del holocausto. La dogmática alemana distingue entre opiniones y alegaciones sobre hechos y no les da el mismo valor, y la protección de la libertad de expresar alegaciones sobre hechos termina en la a) negación de hechos históricos; b) la difamación y c) la protección de los llamados al boycot. Así fundamenta el delito de negación de Ausschwitz, la llamada al boycot de la película Jüdsuß (antisemita) y la decisión de prohibición de “improperios”.
Los límites entre ésta libertad y el derecho a la intimidad por ejemplo, son también problemáticos, pero esa es otra historia.
Lo importante en este caso, creo, es distinguir las libertades que colisionan, pues me parece que en el caso de P.A. podríamos encontrar 3 posibles colisiones y por lo tanto varias conclusiones. Libertad de expresión vs. Libertad religiosa; Libertad de expresión vs. Libertad de expresión; Libertad religiosa vs. libertad religiosa. Yo diría que la correcta ponderación sería la segunda y en este caso, tanto P.A. como los demás pueden opinar lo que mejor les parezca sobre la religión y la biblia, pues ninguna opinión tiene más valor (aunque se alegue el número de mexicanos que profesan una religión, expresarse es también derecho de las minorías). O en todo caso, podríamos hablar de la colisión de dos libertades de creencias, lo que no considero plausible es la colisión entre la libertad de expresión de P.A. y la libertad religiosa de los demás.
En Estados Unidos se ha alegado con éxito en la Suprema Corte el derecho de estudiantes universitarios a formar grupos religiosos y de rezo dentro de las Universidades públicas, basados en la libertad de expresión y no, en la religiosa, burlándo con ello, la prohibición de rezar en las escuelas públicas. De manera que su “manipulación” puede ser también arbitraria y con la finalidad de “ganar el caso”.
Por último, los valores o principios del Estado contra la libertad de expresión, es otra posible colisión que presenta problemas. En los Estados Unidos es muy conocido el caso de la constitucionalidad de la quema de su bandera, basado en la idea de que el principio fundamental de la primera enmienda es precisamente que el gobierno no puede prohibir la expresión de una idea, simplemente porque la sociedad la encuentra ofensiva o desagradable.
Qué pasa entonces con el caso mexicano del poeta que “ultrajó” simbolos nacionales en un poema publicado en una revista? La Corte mexicana determinó que el delito de ultrajes a los símbolos nacionales en el Código Penal era constitucional porque con ello se protegía la seguridad nacional (¡) de manera que el poeta no sólamente fué censurado sino también sancionado. Hoy ese poema no puede publicarse y pobre de mi que diga algo contra los símbolos patrios. No es arbitrario el límite? No es censura?
Me parece que si se le aplica el principio de ponderación a éste delito, no pasaría la prueba pues la medida censura la libertad, es arbitriario.
Aquí un análisis sobre el tema de Miguel Carbonell:
http://www.miguelcarbonell.com/artman/uploads/1/Ultrajando_a_la_Constituci_n.pdf
En el derecho comparado hay montón de casos muy interesantes y el tema, como decía, da para mucho.
Como expuse en el post pasado que llevaba el mismo título, el contenido era en realidad la respuesta a un correo de un lector, Arturo Bárcena, quien respondió a mi post anterior:
"Tocas un punto muy interesante, que tiene que ver con el contexto en el que se emite una opinión. Un trabajador no puede pretender que las expresiones en contra de su jefe emitidas en el lugar que trabajo estén amparadas por la libertad de expresión. Ese ámbito está excluido de la tutela constitucional, como también lo estarían expresiones emitidas en su casa en una reunión de amigos. Para que las expresiones estén amparadas constitucionalmente tienen que tener alguna relevancia para la discusiónpública, y tiene mucho que ver el lugar en el que se realizan (como bien lo señalas). No obstante, tengo mis dudas sobre si una opinión expresada en un blog de internet cuente como "ámbito privado".
Te lo digo sin haber estudiado el tema y simplemente como una intuición.
Mi posición antes era muy parecida a la tuya, pensaba que la libertad de expresión debería tener una prioridad (al menos prima facie) sobre otros valores o bienes constitucionales con los que pudiera entrar en colisión. Creo que la mejor solución sería que Pedro Aguirre (o cualquier persona) pueda decir lo que quiera (incluso si ello supone ridiculizar las creencias de alguien), aun reconociendo que ciertas personas se pudieran sentir ofendidas por lo que él pueda decir. Además del caso del "poeta maldito" que mencionas (que según la señora ministra Sánchez Cordero puso en riesgo la seguridad nacional con su mal gusto literario), otro ejemplo muy claro de limitación absurda a la libertad de expresión (con el agravante de que la limitación está en la propia constitución y no puede ser objeto del test de proporcionalidad) nos lo ofrecieron nuestros legisladores con la reforma electoral, al prohibir las calumnias y diatribas en la contiendapolítica (en el link que me mandas creo que sólo tratas el tema de la contratación de publicidad, no sé si en algún otro lugar te has ocupado de esta otra cuestión; si te interesa el tema te paso el link de un muy buen artículo de Amalia Amaya [pp.41-43] sobre el tema http://www.nexos.com.mx/pics/pages/extras_base/MemoriaNexos.pdf). Pero si esto es así de claro, si lo mejor para las democracias es que los límites a la expresión prácticamente no existan (o sean sean los mínimos), me pregunto por qué, por ejemplo, el TEDH suele utilizar de forma recurrente la idea del amplio margen de apreciación que tienen los Estados para limitar incluso con la ley penal ciertas expresiones. Así como te parece inadecuado que desde el Estado se defina una verdad histórica que no puede ser negada so pena de prisión (yo opino de la misma manera; aunque recuerdo que sobre el tema del holocausto un profesor me argumentó que en ese supuesto estaba justificada la limitación porque se quiso utilizar la ley penal para acabar con el antisemitismo que existía en esos países), yo también sigo pensando que es un escándalo, por ejemplo, que en España se criminalicen las opiniones en contra del rey y que en México no se pueda decir lo que le dé a uno la gana sobre la bandera (supongo que loconocerás, pero tengo entendido que incluso en Alemania se ha discutido el tema de si la bandera puede ser "ultrajada" en ejercicio de la libertad artística). La cuestión la plantearía de la siguiente manera: ¿podría ser el caso que todos estos países estén equivocados y estén limitando de forma injustificada la libertad de expresión? ¿O se trata, por el contrario, que los límites justificados a este derecho son una cuestión cultural y contextual? Tal vez es que en Alemania (por la tragedia que sucedió ahí) está justificado que se limite la libertad de expresión y no se pueda negar el holocausto, pero quizás en México esta limitación estaría injustificada. Ahora simpatizo un poco más con esta segunda opción, aunque reconozco que hay casos donde resulta contraintuitivo apelar al contexto o a aspectos culturales (como en el caso del poema del señor Witz) para justificar la limitación."
Autor: Arturo Bárecena.
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Mi respuesta:
Considero que la libertad de expresión debe ser entendida como un principio moral abstracto (Dworkin) que debe ser aplicado a cada caso concreto. De manera que efectivamente su limitación responde al contexto y a la cultura del Estado Constitucional. Ahora, un tema muy de moda es el papel que juega la cultura con el Estado Constitucional, es decir, en qué medida pueden sintetizarse la cultura, en el sentido de tradiciones y creencias, con los principios del constitucionalismo. Aquí entraría lo que hablábamos de la "turquidad" o las diferenciaciones de raza y ADN que hace la nueva Constitución de Bolivia.
Personalmente creo que no se puede todo, si se quiere tener un Estado moderno (en el sentido liberal) es decir, un Estado que se organice bajo una Constitución diseñada para limitar al poder, la cultura o es compatible con el conjunto de valores constitutionales o no es posible tener un orden constitucional. No se puede aspirar a ser modernos y al mismo tiempo querer conservar tradiciones que la contradicen. La comparación es tonta pero es como querer comer pasteles y no engordar
Sin embargo, tampoco podemos negar que el contexto y espacio culturales son importantes, pues los ejemplos que hemos mencionado de la negación del holocausto o las caricaturas de mahoma no tendrían el mismo significado en México. La definición de los límites toca al legislador, quien debe ponderar el derecho o el principio que busca proteger por la vía de la limitación y debe observar las reglas de la prohibición de la arbitrariedad, pero también lo contrario, es decir, que por querer proteger la libertad de expresión no desampare otro valor. Con esto quiero decir, que la argumentación sobre si el límite es adecuado, es necesario y es legítimo está referida a ese espacio en el que pretende aplicarse. La argumentación del legislador alemán para sancionar la negación del holocausto no sería aplicable en México, pero la argumentación de nuestro poder reformador sí lo es al poner límites a los terceros para comprar tiempo en radio y televisión con la finalidad de apoyar a partidos o candidatos.
Ahora, habrá casos en que el legislador prefiera dejar al juzgador ésta ponderación o casos que el legislador no haya tomado en cuenta. El juez deberá valorar caso por caso. Creo que los Estados Constitucionales, en particular los Tribunales Constitucionales, deben funcionar más como cortes de derecho común. La dogmática y el Case Law se acercan poco a poco en materia constitucional.
Considero que en las modernas sociedades complejas, en donde conviven una serie de valores y creencias, que no pueden ser jerarquizadas, es tarea de la justicia constitucional analizar caso por caso. El desarrollo de una dogmática constitucional es necesaria para darle normatividad a la Constitución, en el sentido de obligatoriedad, de vinculatoriedad y también de actualidad.
Mi conclusión: no es posible poner reglas generales. La presunción es siempre a favor de la libertad in dubio pro libertate. Lo demás es ponderación.
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