Como una reacción a la despenalización del aborto en el Distrito Federal, los estados de Baja California, Campeche, Chiapas, Chihuahua, Colima, Durango, Guanajuato, Jalisco, Morelos, Nayarit, Oaxaca, Puebla, Querétaro, Quintana Roo, San Luis Potosí, Sonora y Yucatán reformaron sus constituciones para reconocer, con diversas fórmulas, el derecho a la vida del no nacido. Ello ha provocado que el aborto, en todas sus modalidades, sea perseguido por las autoridades violando derechos de miles de mujeres, obligándolas a ser madres o privándolas de su libertad aún en casos de abortos espontáneos.
La Academia Mexicana de Ciencias Penales convocó el jueves pasado a una sesión especial para posicionarse con respecto a este tema, la mayoría de sus miembros rechaza esas reformas por considerarlas contrarias a la Constitución General y violar derechos de las mujeres, así como ser incompatibles con la postura del derecho penal garantista.
Publico aquí --a petición de miembros de la AMCP-- íntegro el documento que fue presentado por René González de la Vega, Académico de Número, y que fué alrededor del cual se debatió la postura de la Academia.
En los próximos días se publicará un desplegado haciendo oficial el posicionamiento de la AMCP. Por lo pronto es importante dar a conocer los argumentos que lo sostienen:
Academia Mexicana de Ciencias Penales
René González de la Vega
Académico de Número
Documento presentado el 6/5/10
Para tratar de sentar bases que permitan ubicar una posición en torno a las reformas constitucionales estatales en materia de derecho a la vida y concepto de persona, se antoja necesario hacer algunas puntualizaciones desde diversos puntos de vista y poder llegar así, a una conclusión válida:
Argumentos políticos (no metafísicos):
1. Las convicciones acerca del valor que le damos a la vida, estén fundadas en una religión organizada o en una moral atea, son las que provocan los mayores desacuerdos en las sociedades complejas. Las cuestiones sobre aborto, eutanasia, suicidio, pena de muerte, en fin, se refieren a estas convicciones y al valor que cada punto de vista da al valor intríseco de la vida humana;
2. No resulta ético inscribir en el Derecho una moral determinada, en el sentido de señalar que es “El Bien” (good), pues el Derecho se ocupa de lo correcto (right);
3. Los textos constitucionales que protegen derechos no se hallan sujetos a ningún principio moral determinado y se distribuyen por igual a todos en un plano de pluralidad y sin imponer una moral particular;
4. Cuando se presenta una colisión de valores, el operador jurídico debe realizar un ejercicio de ponderación de intereses o balanceo de razones, para decidir cual de los derechos resulta aplicable al caso concreto y tal no implica que un derecho desplace al otro, sino que tal vez, es precedente (Alexy);
5. El Estado no encarna valores morales ni tiene el cometido de afirmar, sostener o reforzar la (o una determinada) moral o cultura, sino el tutelar a las personas, por ello, el Estado no debe inmiscuirse en la vida moral de las personas, defendiendo o prohibiendo estilos morales de vida, creencias ideológicas o religiosas, opciones o actitudes culturales. Su único deber es garantizar la igualdad, la seguridad y los mínimos vitales. (Ferrajoli);
6. Todos estamos sujetos al mismo derecho -- es una cuestión de igualdad -- pero no todos tenemos las mismas opiniones, creencias o valores morales;
7. Gran parte de los dilemas constitucionales trata de reconciliar la libertad personal y religiosa con las tradiciones que asignan responsabilidad al Estado para resguardar el espacio público moral en que vivimos (Dworkin); gracias a esto, los creyentes mantienen sus valores y los no creyentes los suyos; lo importante es la autodeterminación;
8. La laicidad del Estado y del derecho no permite privilegiar a ninguna concepción moral, de las que conviven en una sociedad, hasta el punto de prohibir un determinado comportamiento como delito, sólo porque algunos, o aunque sea la mayoría, lo consideren moralmente malo, y no, únicamente, porque sea dañoso para terceros. (Ferrajoli);
9. Se reconoce que los derechos humanos se protegen de mejor manera con su positivación y es deber del Estado, garantizarlos por las mejores vías jurídicas. El sistema constitucional protege esos derechos a partir de textos imperfectos jurídicamente que necesitan de su desarrollo o saturación por medio de reglas jurídicas (legislación ordinaria);
10. Esos textos constitucionales que protegen derechos humanos, contienen un par de factores: un núcleo de valor (vida, libertad, etc.) y un implícito sentido de límite al distribuirse a “todos” por igual, por lo que, ante la red de relaciones sociales, los derechos están siempre limitados y no son absolutos;
11. Esos derechos humanos, aun los no protegidos por positivación, existen y son el resultado del reconocimiento que de ellos, con fundamento en una vida armónica, justa y ordenada, se hacen recíprocamente hombres y mujeres libres e iguales (Habermas);
12. El reconocimiento, protección y garantía de los derechos no permite una extensión ilimitada, pues sería fácil caer en la llamada “dictadura de los derechos”; en la medida que los derechos de todos son límites para cada cual; en esa medida, al extenderse artificialmente estos, proporcionalmente limitan a las personas y además, trivializan el sustento y contenido de los derechos (Dworkin);
13. Los derechos no reconocen una prelación vertical por moda o usos, sino que integran una especie de cadena horizontal, para denotar identidad en las jerarquías normativas, aunque una diversa funcionalidad social y así se integran como eslabones de esa cadena (Häberle), así lo ha reconocido también nuestro Tribunal Constitucional;
14. Los derechos sustanciales de las personas se hallan en la “esfera de lo indecidible” (Ferrajoli) o del “coto vedado” (Garzón Valdés) o del “terreno intocable” (Bobbio) y por supuesto, no toda clase de derechos pertenecen a ese campo, pues si todo es protegible sin debate de mayorías y minorías, puede concluirse que nada es ponderable y si todo es libertad, nada será libertad;
15. Una deducción sobre la personalidad del nasciturus similar a la sostenida por la Iglesia católica, supone subrepticiamente la tesis moral de la calidad de persona del feto; eso no es una aserción, sino una prescripción; no un juicio de hecho, sino un juicio de valor, como tal ni verdadero ni falso, sino confiado a su valoración moral y a la libertad de conciencia de cada uno (Ferrajoli);
16. La cuestión de si el feto es persona o no, se responde con una verdad científica que ya se ha expresado, pero independientemente de ella, en el plano jurídico resulta ser, ese concepto de persona, de orden indecidible empíricamente y al ser opinable, no es correcto que una norma superior, un principio constitucional, resuelva la cuestión, pues ese principio privilegiaría una determinada moral o un sentido del bien, si se decantara por una posición o la otra; lo que debe hacer es proteger el derecho a la vida y no el concepto de persona y permitir que las reglas jurídicas lo desarrollen, señalando sus fases, modalidades, matices, cuando se está ante una posibilidad, una realidad y una periclitación vital;
17. La cuestión constitucional a resolverse debe ser si el Estado puede imponer una interpretación canónica del valor de la vida humana.
Argumentos Constitucionales
18. La Constitución mexicana no reconoce personalidad en el nasciturus, ni la Corte lo interpreta de esa forma. De la decisión sobre las Acciones de Inconstitucionalidad 146/2007 y 147/2007 no se desprende que la Corte haya interpretado que el nasciturus tiene personalidad constitucional. Aunque sí se reconoce que hay un deber de proteger su vida. No se le entiende como persona constitucional, es decir, sujeto de derechos e intereses, nuestro sistema jurídico sería muy distinto con respecto al nasciturus, pues se podría obligar a la madre por ejemplo a seguir una dieta determinada y se sancionaría cualquier conducta que pusiera en peligro la vida del producto, por ejemplo consumir alcohol, drogas o tabaco. Las obligaciones de los padres para con sus hijos no son aplicables a las mujeres embarazadas, y esto es así porque nuestro sistema jurídico reconoce en los menores derechos e intereses, no así en el nasciturus.
19. Desde que México presentó su ratificación a la Convención estableció la forma en que debía ser entendida o la forma y alcances bajo los cuales se obligaba frente a la expresión “en general” del artículo 4.1 del Pacto de San José, y en esa medida, no se obligó internacionalmente a adoptar o mantener en vigor legislación que proteja la vida "a partir del momento de la concepción".
20. La Constitución mexicana reconoce expresamente el derecho y la libertad de procreación en su artículo 4° “Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos.”
21. La Corte reconoce expresamente en su sentencia de AI 146/2007 y 147/2007 (aunque ober ditum) el derecho a la intimidad o a la autonomía: "Este tribunal considera que la medida utilizada por el legislador resulta de este modo idónea para salvaguardar los derechos de las mujeres, pues la no penalización de la interrupción del embarazo tiene como contraparte la libertad de las mujeres para que decidan respecto de su cuerpo, de su salud física y mental e, incluso, respecto de su vida, pues no podemos desconocer que aun en la actualidad, como lo refiere claramente el legislador del Distrito Federal en su exposición de motivos, existe mortandad materna."
22. Las constituciones locales están sujetas a la Constitución General y a los Tratados Internacionales; su papel sería el de positivar para ampliar la protección de los derechos sustanciales de las personas, pero no les es dable extender esa protección a definiciones sobre el concepto de persona que desborda los criterios científicos y presenta opiniones diversas en el campo moral, en el que cada quien actúa según su conciencia y autodeterminación;
23. Si la Constitución no reconoce la personalidad constitucional del nasciturus, ni la Corte ha resuelto ésta cuestión, los estados no tienen ninguna facultad para aumentar la población constitucional general, pues ésta es una competencia del Poder Revisor de la Constitución. Los estados han decidido proteger la vida no por su valor intríseco, sino a través del reconocimiento de la personalidad jurídica del nasciturus, es decir, no sólo proteger su vida por su vida, sino reconocerle derechos e intereses. Esta situación evidentemente aumenta la población constitucional lo que lógicamente implica una reducción en el goce de los derechos de terceros. Al anteponerse el “derecho” a la vida del nasciturus frente al derecho a decidir y a la intimidad de la mujer embarazada, estamos frente a una colisión de derechos, en donde uno de ellos no es reconocido en el ámbito constitucional y por ende inconstitucional, pues limita de forma inválida los derechos de la mujer embarazada.
24. Los Estados modernos ya no se diferencian entre democráticos y totalitarios, pues bajo ese rasero, lo que dicten los primeros siempre resultará legitimado; en realidad debe buscarse la manera en que tratan, equilibradamente o no, los conceptos de libertad e igualdad (Bobbio); la libertad es un factor sustantivo constitucional y la igualdad es un factor adjetivo, que siempre requiere de un predicado (Rodolfo Vázquez), en nuestro caso, de todos (personas) ante la ley;
25. Las reglas jurídicas que desarrollan los principios constitucionales, no están en condiciones de contrariarlos y los juicios de vigencia de una ley se distancian de los juicios de validez normativa y de justicia; una norma jurídica puede gozar de vigencia, pero no necesariamente es válida, si no se atiene a los principios constitucionales;
26. El principio de integridad del derecho exige que los principios con los que se construyen decisiones autoritarias deben ser aceptables en otros contextos. Si no se prohíbe el uso de anticonceptivos, si se permite el uso de la píldora del día siguiente, por el principio de integridad no puede prohibirse el aborto. El principio en el que se basan esas decisiones es el mismo que se exige: el derecho de autodeterminación y el derecho a la intimidad;
27. El término de tres meses para fijar una línea en la licitud o no de una interrupción del embarazo, asumida por diversas legislaciones, se basa en tres premisas, las más obvia es que el legislador estima ese tiempo como el necesario y suficiente para que la mujer pueda tomar una decisión, pero también parte de la viabilidad y los intereses que se desarrollan durante el tiempo de gestación. Durante el primer trimestre el cerebro del embrión no se ha desarrollado de forma que no puede sentir, por lo que no existe el interés de evitarle dolor y se estima que al ser la vida un valor intrínseco, éste puede ser gradual conforme avance el desarrollo del feto y vaya adquiriendo forma de un niño. Se permite ejercer su libertad de conciencia, es decir, la autodeterminación moral de la mujer y, al mismo tiempo, su dignidad de persona (Ferrajoli);
28. Para compatibilizar la tutela del feto, en cuanto persona potencial y la tutela de la mujer, hay que tener en cuenta que la mujer, por ser persona, de acuerdo a la segunda máxima de la moral kantiana, no puede ser tratada como un medio para fines ajenos (Kant);
29. El proceso de procreación no es sólo un hecho biológico, sino también un acto moral de voluntad, de orden performativo; es decisión de la mujer, optar por un tipo de vida y tal no resulta ponderable, bajo ciertas circunstancias, con la exclusiva posibilidad de vida;
30. Jurídicamente está excluida cualquier posibilidad de conflicto entre autodeterminación de la maternidad y tutela de la potencial persona representada por el embrión, al no existir ninguna persona antes de aquel acto de autodeterminación (Ferrajoli);
Argumentos Penales:
31. Debe despejarse un equívoco del derecho público, pues el derecho de la mujer a decidir sobre su maternidad suele presentarse solamente como una libertad positiva (derecho de aborto); pero se trata, también, de una libertad negativa, pues debe mirarse el derecho de la mujer a no ser constreñida a convertirse en madre contra su voluntad; la punición del aborto, no se limita a prohibir un hacer, sino que obliga a una opción de vida y tal no resulta válido, pues no es dable una coerción jurídica para convertirse en madre (Ferrajoli);
32. El Derecho penal liberal no está en condiciones de imponer opciones de vida y prescribir un hacer que de no cumplirse, se sanciona; el silogismo formal que rige al Derecho penal se funda en la llamada perinorma, que dicta “A no debe ser”. “Si A es, a pesar del imperativo, debe ser B” y en ese sentido, no cabe la obligación para alguien de “deber hacer”, acompañado de sanción, cuando colisionan derechos de diversa jerarquía normativa, como el de la potencialidad de vida del embrión y la decisión de vida de la mujer; esto es, el Derecho penal no puede imponer una opción de vida aceptada (ser o no madre) a nadie;
33. Si el feto fuera una persona constitucional (como se ha intentado legislar de forma inconstitucional en 19 estados) el Estado debe subordinar cualquier interés en el desarrollo moral de sus ciudadanos para que éstos alcancen la conclusión exclusivamente moral: matar es malo;
34. En el caso de la vida del nasciturus, al ser un valor no puede ser protegido por la vía del derecho penal en detrimento de derechos de la mujer embarazada, pues hacerlo sería injusto, arbitrario, inadecuado, inecesario y no proporcional al fin deseado;
35. Si se sanciona el aborto, en todas sus circunstancias, con la privación de la libertad se pone a la mujer que ya ha decidido que no quiere continuar su embarazo en un dilema: si acude a una clínica clandestina, pone en peligro su vida; si decide conformarse con la imposición sobre el valor de la vida humana, destruye su vida;
36. Roxin, en comento a la legislación alemana, expone que “personalmente me decanto siempre por una solución de la indicación bastante generosa y teóricamente la considero preferible hoy en día, porque deja claro que el aborto presume un conflicto y una ponderación donde los intereses vitales de la embarazada prevalecen sobre los del embrión” (Roxin);
37. El Estado tiene otros medios para cuidar ese valor que implica la vida humana, el medio penal es y debe ser siempre la ultima ratio. Se debe apelar a la responsabilidad de las personas a que decidan en libertad lo que para ellos sea correcto y lo que para ellos implica la vida humana;
38. No tenemos derecho a elegir entre diversos cursos de acción porque tengamos normas de libertad al respecto, sino que tenemos esa libertad normativa porque tenemos derecho a elegir; que no tenemos, en fin, derecho a mantener cierto status normativo porque los demás carezcan del poder de cambiar las normas que definen ese status, sino que estos carecen del poder de cambiar esas normas, porque tenemos derecho a tal status (Laporta);
Por todo lo anterior, se estima que una norma constitucional se pervierte y resulta en sí misma contradictoria de derechos y libertades protegidos y garantizados por el propio sistema constitucional, siempre que adopta en sus textos, no sólo la protección, por positivación, de un derecho básico, en este caso el de la vida humana – lo que es a todas luces plausible -- sino que incorpora una prescripción que define el concepto de persona, llevándolo hasta posiciones y creencias de una moral determinada que no es posible imponer a todos, en detrimento específico de la libertad de las mujeres que son iguales ante la ley a toda persona. Esa expresión del nuevo constitucionalismo local, contraviene a la Constitución General de la República, al limitar, sin capacidad jurídica para ello, los derechos de personas autónomas y bajo ninguna circunstancia, se apega a los Tratados Internacionales aceptados por México.
