El día de ayer el amparo fue sobreseído. 7 ministros consideraron que el recurso de amparo no es una vía idónea para revisar la constitucionalidad material de las reformas constitucionales. Esto es, podrían revisar el procedimiento formal, si es violatorio de derechos, pero no, si el contenido es contrario a éstos. Y la razón básica fue que el amparo no tiene efectos erga omnes, esto es generales. Así los ministros que votaron en la mayoría, consideraron que se podrían generar por la vía del Amparo distintas constituciones.
En enero se discutió por primera vez en el Pleno este Amparo, la votación quedó empatada 5-5 pues faltaba un Ministro. Con el nombramiento de Pardo Rebolledo, ayer en menos de 20 minutos se rompió el empate, con la novedad de que el Ministro Ortiz Mayagoitia cambió su voto. A favor del proyecto y por el sobreseimiento votaron Ortiz Mayagoitia, Margarita Luna Ramos, Salvador Aguirre, Sergio Valls, Fernando Franco y Jorge Mario Pardo y Luis María Aguilar. En contra del proyecto y por la procedencia del juicio de amparo votaron Olga Sánchez Cordero, José Ramón Cossío, Arturo Zaldívar y el ministro presidente Juan Silva Meza.
Aquí la relación de votos en una gráfica de El Universal.
El abogado de los 13 "intelectuales", Fabián Aguinaco, informó que acudirán ante el Sistema Interamericano.
En enero, yo publiqué esta nota que explica un poco de qué se trató este importante asunto.
Reflexiones en torno al “Amparo de los Intelectuales”
Los límites a la libertad de expresión y el control de la reforma constitucional.
Por: Geraldina González de la Vega
“Los partidos políticos en ningún momento podrán contratar o adquirir, por sí o por terceras personas, tiempos en cualquier modalidad de radio y televisión.
Ninguna otra persona física o moral, sea a título propio o por cuenta de terceros, podrá contratar propaganda en radio y televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular. Queda prohibida la transmisión en territorio nacional de este tipo de mensajes contratados en el extranjero.
Las disposiciones contenidas en los dos párrafos anteriores deberán ser cumplidas en el ámbito de los estados y el Distrito Federal conforme a la legislación aplicable.”
(sección última del Apartado A de la fracción III del artículo 41 constitucional)
Después de las problemáticas elecciones federales de 2006, se pensó necesaria una reforma que diera mayor certeza al proceso, sobre todo al periodo de pre-campañas y campañas. En 2007 se realizó la llamada Reforma Electoral, que modificó tanto la Constitución, como al Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (Cofipe). Entre otras cuestiones, se incluyó en el texto constitucional una disposición que prohíbe a personas físicas o morales, contratar propaganda en radio y televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos (párrafo segundo[1], de la fracción III, Apartado A, del artículo 41). Esta disposición no era nueva, se encontraba ya vigente –y de forma muy escueta- para el proceso electoral de 2006 en el artículo 48 inciso 13. del Cofipe. Sin embargo, al haber sido ignorada en 2006, se pensó necesario duplicarla y elevarla al rango constitucional. Hoy, la prohibición también se encuentra en el artículo 49 inciso 4. del Cofipe, y ahora se establece que su violación conlleva una sanción en términos del propio Código.
La prohibición ha sido criticada pues se considera que establece un límite inaceptable a la libertad de expresión, en tanto valor democrático. Hay quienes piensan que evitar la compra de espacio en radio o televisión empobrece el diálogo político y el debate de ideas que una sociedad democrática y plural requiere, sobre todo en el momento electoral. Como es su derecho, quienes consideran esta prohibición contraria al principio democrático y a la libertad de expresión, presentaron un recurso de Amparo en diciembre de 2007 y desde entonces se encuentra recorriendo el eterno camino judicial. La cuestión que se plantea en el Amparo no es menor: que se declare un acto violatorio de derechos (garantías individuales) la reforma a la Constitución. Es decir, que se declare que una norma constitucional es inconstitucional.
El Amparo, ahora conocido como el Amparo de los Intelectuales por quienes lo interponen[2], será revisado a partir de hoy en el Pleno de la Corte. Esto es así, pues la Corte tiene la facultad de atraer amparos que considere relevantes, además de que en 2008 se resolvió otro Amparo similar, interpuesto por el Centro Empresarial de Jalisco y en él, la Corte determinó que puede revisarse el procedimiento de reformas, si se considera que éste lastima derechos. Esta decisión abrió la puerta al análisis del Amparo de los Intelectuales. Sin embargo, el Juzgado de Distrito ante el que se interpuso determinó no resolverlo debido, entre otras razones, a que el Amparo en México tiene efectos particulares, esto es, si se resolviera que la reforma contradice la Constitución y lastima derechos, la decisión sólo protegerá a las partes que interponen el Amparo, dejando a todos los demás frente a la vigencia de la norma.
La demanda de los Intelectuales se conocerá a través del recurso de revisión 2021/2009 a un juicio de Amparo[3], por lo que, según entiendo (no he visto la nueva demanda, ni el proyecto que se discutirá en el Pleno) la Corte deberá limitarse a conocer lo impugnado por los demandantes, por lo que su decisión será revocar o confirmar.
La Corte ha analizado la problemática sobre el control judicial de las reformas constitucionales en varias ocasiones y, a primera vista, con distintos resultados. (Ver esta entrada de mi blog donde analizo cinco asuntos relevantes). Del análisis de esas cinco decisiones, puede concluirse que no se trata de que la Corte sea incongruente en sus decisiones sobre la existencia o no, de esta facultad, sino que, en realidad, ha distinguido entre los recursos por los que se solicita a la Corte la revisión del procedimiento de reformas a la Constitución y/o su contenido.
De manera muy general: el Juicio de Amparo es un recurso que sirve para restituir derechos lastimados por algún acto de autoridad; la Controversia Constitucional es un medio para resolver conflictos de competencia entre poderes; y la Acción de Inconstitucionalidad sirve para impugnar la validez de normas que contradigan a la Constitución. Así pues el objeto, la finalidad y los efectos de cada recurso son distintos y por lo tanto, puede distinguirse entre las posibilidades que cada uno presenta y las facultades que la Corte puede ejercer.
Desde 1998, la Suprema Corte ha resuelto que por la vía del Juicio de Amparo, la Corte puede revisar el procedimiento de reformas a la Constitución si de su incompatibilidad con el artículo 135 se desprende una violación a un derecho.
Por otro lado, el Pleno de la Corte ha determinado que no es posible revisar por la vía de la Controversia Constitucional las reformas hechas a la Constitución, debido a la naturaleza del Poder Revisor. Así mismo, se ha rechazado el estudio de una Acción de Inconstitucionalidad debido a la naturaleza de las normas impugnadas, que son también constitucionales, aplicando la argumentación del Pleno en el caso de Controversias Constitucionales (Reforma Indígena 82/2001).
De manera que la Corte deberá resolver cuál es la naturaleza del Órgano Revisor, pues ya en el amparo en revisión 186/2008, a pesar de que se confirma el criterio del Amparo Camacho 1334/98, se hace mención a la diferencia de criterios que ha venido aplicando la Corte en los últimos diez años: “Este Tribunal Pleno estima que los dos precedentes citados sugieren interesantes puntos de vista con respecto a la naturaleza del Poder Reformador de
Existen al menos dos variantes con respecto a los casos analizados. Una, es que, como se explica, no todos los ministros ven la cuestión blanco o negro, es decir, hay ministros que de plano rechazan totalmente y para cualquier recurso la facultad de control de la reforma constitucional (Franco, Luna y Valls), hay ministros que consideran que únicamente puede revisarse el procedimiento de una reforma constitucional si lastima derechos fundamentales (Oritz Mayagoitia y Sánchez Cordero) y hay ministros que consideran que el Órgano Revisor tiene límites y su facultad para reformar la Constitución puede -y debe- ser controlada por la Corte por cualquier medio (Aguirre, Cossío y Silva Meza). La otra cuestión es que la integración de la Corte ha ido cambiando, y por el momento se desconoce la postura de los dos ministros nombrados en 2009, Aguilar y Zaldívar y se desconoce si los ministros que estarían a favor de la revisión del procedimiento de reforma por la vía del Amparo (Aguirre, Cossío, Ortiz Mayagoitia, Sánchez Cordero y Silva Meza) lo estarían también con respecto al contenido de dicha reforma.
Se puede “predecir” entonces que se tendrían –al menos- 5 votos a favor de la revisión del procedimiento de reforma emanado del Poder Revisor, (sobre ello ver la entrada de mi Blog). Sin embargo, el Amparo Intelectuales plantea cinco cuestiones, de las cuales, cuatro se refieren al contenido de la reforma al artículo 41 constitucional:
1) Inobservancia de las formalidades y limitaciones que para la reforma o adición de la Constitución Federal establecen los artículos 135 y 136 constitucionales;
2) Mutación de los valores que sustentan el régimen constitucional deliberativo;
3) Infracción de las garantías individuales de ejercicio de libertad de expresión y deliberación, consagradas en los artículos 1°,3°, 6° de la Constitución Federal;
4) Violación al derecho humano de la igualdad ante la ley que acoge el artículo 13 constitucional;
5) Violación al derecho humano para no asociarse que consagra el artículo 9° constitucional.
1) Sobre la primera cuestión, únicamente debe comprobarse si se siguió o no –como plantea la demanda- el procedimiento de reforma y adición a la Constitución establecido en el artículo 135 de la misma y en la normativa aplicable al Congreso General. La Corte deberá entonces determinar si se incurrió en una violación de reglas procedimentales y si esto lastima los derechos de los demandantes. En el amparo en revisión 186/2008 la Corte dice que “es conveniente determinar si existe una relación entre la violación al procedimiento de reforma y la vulneración de las garantías individuales. Si en el caso de que se trate, el Poder Reformador de
Al respecto cabe preguntarse, ¿puede la Corte solamente determinar que hubo una violación al procedimiento del 135 y no entrar al fondo de la reforma? ¿Qué efectos tendría la determinación de la Corte de que efectivamente hubo una violación al procedimiento? ¿Cómo prueba el agravio en el procedimiento si no es a partir de la limitación de un derecho? y ¿cómo se determina la arbitrariedad o no de la limitación a ese derecho, si no es analizando el contenido de la reforma y los límites del Órgano Revisor?
2) La segunda cuestión, la “mutación” de valores, resulta ajena a la cuestión que se plantea. Es absurdo hablar de mutación de valores, pues éstos tienden a ser abstractos e interpretables, de manera que únicamente algo con significado fijo y estable (dogma) puede mutar. Por otro lado, la mutación, como un concepto de la teoría de la constitución, se define precisamente al distinguirse de la reforma formal al texto de una Constitución. La mutación es la reforma material de normas constitucionales por la vía interpretativa. Si el Órgano Revisor cambia el significado de un valor a la hora de concretizarlo en una norma constitucional, estamos muy lejos de una “mutación”. Claro, a menos que nos encontremos en el campo de la biología.
3) La tercera cuestión plantea la violación al derecho a la igualdad y no discriminación (1°), a la educación (3°) y a la libertad de expresión (6°). Dado que los demandantes no explican en qué consiste la violación al derecho a la educación, me limitaré al análisis de los otros dos.
Resulta inaplicable el principio de no discriminación en el caso que nos ocupa, dado que éste se refiere a las diferencias arbitrarias –no justificadas- en contra de un determinado grupo. La reforma impugnada es de carácter general. Nadie puede contratar propaganda en radio y televisión (ni siquiera los partidos políticos). La Corte Interamericana ha dicho que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad.
No se lastima el derecho a la igualdad pues la igualdad consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. Un ataque al principio de igualdad sería decir que unos partidos políticos pueden y otros no o que unos ciudadanos sí y otros no. El hecho de que se prohíba a particulares comprar propaganda para influir en el voto no es violatorio del principio de igualdad pues no hay trato desigual entre grupos de la misma especie o naturaleza. Según el principio de no arbitrariedad, siempre debe haber una justificación para tratar desigual a los desiguales, y la justificación es la protección a la democracia, la equidad electoral y el voto libre, entre otros principios protegidos constitucionalmente. Se viola el principio de igualdad cuando se trata igual lo escencialmente desigual.
Ahora, por lo que hace a la libertad de expresión, considero que el límite es bueno en tanto que empareja la competencia y la hace más equitativa. Eliminar la ventaja que pudiera tener el apoyo económico privado para un partido o un candidato (como sucedió en 2006), hace que las elecciones sean justas y que el ejercicio del derecho al voto sea igual. La igualdad en el voto (pasivo y activo) implica que cada sufragio tenga las mismas posibilidades de triunfo. Si se permite que el dinero privado apoye por medio de la compra de espacios en radio y televisión (actividades concesionadas de interés público) tendremos por un lado, candidatos o partidos privilegiados y candidatos o partidos que podrán únicamente hacerse propaganda con los espacios públicos que determine la ley y el IFE. La ventaja económica haría dispareja la contienda, además de que el dinero privado que se utilice para promover a un partido o candidato o denostar a otros puede provenir de intereses económicos, lo que plantearía un problema grave sobre la independencia de los funcionarios electos y apoyados con dinero privado. Si Júmex apoya a un partido o a un candidato, no se debe a que Júmex quiera iniciar un debate democrático, se debe a que Júmex, como empresa que es, tiene interés en vender jugos y ganar dinero a través de la venta de jugos, ¿por qué apoyar a un candidato o partido si no es para buscar su apoyo? Al respecto, recomiendo ver las notas que Ronald Dworkin escribió sobre la decisión Citizens United vs. FEC en el NYRB.
Los “intelectuales” por su parte, se refieren al límite a su libertad de expresarse como personas físicas que se dedican “al estudio, análisis, investigación, reflexión y discusión pública sobre cuestiones que afectan a la comunidad y que forman opinión pública”, tal y como se desprende de su demanda. No veo en qué les afecta el no poder contratar propaganda en radio y televisión.
La misma Constitución, en la fracción II del artículo 41 establece que “La ley garantizará que los partidos políticos nacionales cuenten de manera equitativa con elementos para llevar a cabo sus actividades y señalará las reglas a que se sujetará el financiamiento de los propios partidos y sus campañas electorales, debiendo garantizar que los recursos públicos prevalezcan sobre los de origen privado.” Y la prohibición me parece que es congruente con el sistema que el artículo 41 diseña. No pueden interpretarse las normas constitucionales de manera aislada, al contrario. La prohibición para contratar publicidad para particulares forma parte de un sistema complejo para la distribución de tiempos en radio y televisión en el que se busca privilegiar la equidad en la contienda electoral, para que todas las opciones tengan las mismas posibilidades. Analizar de manera aislada el párrafo segundo de la fracción III del Apartado A del artículo 41 sería un error.
Las opiniones no son valuables ni diferenciables entre sí, es decir, las ideas y las opiniones, que es lo que la libertad de expresión protege, son iguales en su valor y en su jerarquía y cuando compiten entre sí, no se puede hacer una valoración, pues se estaría siendo arbitrario. Lo que entra en juego es realmente la potencialidad de lastimar otros derechos o principios, como puede ser la democracia, o el Estado de Derecho. Entonces, lo que cuenta en realidad es la potencial intervención en los derechos de otro, o en otros valores o principios. Aquí entran los límites inmanentes (en la misma Constitución) y los límites mencionados en el art. 6 de la Constitución Mexicana. El Órgano Revisor introdujo un nuevo límite a la libertad de expresión, un límite inmediatamente constitucional. No se trata pues de un conflicto de normas, sino de la justificación de un límite a un derecho.
Las libertades y derechos no son, no pueden ser absolutos. El mismo artículo 1° constitucional establece que “En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece.“ Ella misma es la Constitución, es decir, está permitido por la propia Constitución establecer límites a los derechos. El Órgano Revisor puede hacerlo, siempre y cuando no lo haga de forma arbitraria. El Órgano Revisor sí tiene límites.
Aquí, como en muchos casos, estamos ante la existencia de dos libertades que hay que equilibrar. El problema está no en el derecho de quienes se expresan, sino en el derecho de quienes nos vemos influídos por esta propaganda. La libertad de expresión, como muchas otras libertades y derechos, tiene o contiene dos aspectos: uno pasivo y uno activo. Los demandantes defienden su derecho activo a apoyar a tal o cual candidato o a tal o cual partido, y se manifiestan en contra de la limitación a la libertad de expresión -piedra angular de una democracia- y, en parte, tienen razón. Sin embargo, existe también la otra cara de la moneda, la libertad pasiva, y ésa es la de los demás a escuchar, a ser influidos por la propaganda que hagan otras personas para apoyar o denostar a tal partido o a cual candidato.
Por otro lado, se deben también ponderar valores del Estado Constitucional, como lo son la democracia, la igualdad de sufragio y la equidad en las contiendas electorales (artículos 39 a 41 constitucionales).
La misma libertad de expresión encuentra sus límites en la propia Constitución, de manera que si puede, y debe, ser limitada, para evitar el daño y proteger otros derechos, libertades y valores que la misma Constitución reconoce, protege y garantiza: la democracia, elecciones equitativas, el derecho al voto (libre, secreto, inmediato e igual), los derechos que surgen de la libertad pasiva (honor, dignidad, por ejemplo), el derecho a la información (veracidad, por ejemplo).
La reforma es clara y utiliza la palabra “contratar propaganda”, esto quiere decir que personas físicas y morales podremos escribir y decir lo que queramos, apoyar de manera pública o no a tal o cual candidato, lo que no podremos hacer es contratar propaganda en radio y televisión. Nada tiene que ver la palabra contratar con lo que se ha planteado. Por ejemplo Reyes Heroles en su columna en Reforma ha dicho que ”la difusión en medios de ideas políticas durante los periodos electorales está vetada a los ciudadanos comunes y también a personas morales”. Eso no es verdad, lo que no puede hacer es contratar propaganda con la intención de influir en el voto.
Pienso que la medida es legal en tanto que el Órgano Revisor tiene la competencia para reformar la Constitución y limitar los derechos siempre y cuando se trate de proteger otros derechos o valores (principio de proporcionalidad). El fin es legítimo: evitar ventajas que desequilibren las posibilidades de los partidos o candidatos en la contienda electoral. La medida es adecuada al fin en tanto que se busca establecer un régimen equitativo para el acceso a tiempos de radio y televisión prohibiendo la compra para todos y estableciendo una autoridad para designar y controlar los espacios y tiempos. La medida es necesaria en tanto que no existe ningún medio menos gravoso para evitar que dinero privado financie espacios en radio y televisión para partidos o candidatos durante las pre-campañas o campañas. La medida es proporcional en tanto que favorece la equidad del proceso electoral por medio del control de tiempos en radio y televisión, la libertad de información y el ejercicio libre del voto, así como la igualdad del sufragio activo y pasivo, a pesar de que limita a las personas físicas y morales en su libertad de contratar espacios en radio y televisión para apoyar o no a ciertos partidos o candidatos.
4) Por lo que hace a la presunta violación al derecho humano de la igualdad ante la ley que acoge el artículo 13 constitucional, cabe mencionar que no es aplicable ya que la reforma al artículo 41 que se analiza no se trata de una ley privativa. La misma Corte ha dicho que “La ley privativa se caracteriza no por sus efectos en cuanto a que restringe derechos, sino porque pugna con el sistema de generalidad en cuanto a sus observancias, que rige en nuestra legislación, y sólo se contrae a determinadas personas y cosas individualmente consideradas, desapareciendo una vez aplicada al caso previsto. De este modo, la ley que carece del carácter constante de las leyes, esto es, que no sea de aplicación general, abstracta e impersonal, va en contra del principio de igualdad, garantizado por el artículo 13 constitucional. Por otro lado, basta con que las disposiciones de un ordenamiento legal tengan vigencia indeterminada, se apliquen a todas las personas que se coloquen dentro de la hipótesis por ellas previstas y que no estén dirigidas a una persona o grupo de personas individualmente determinado, para que la ley satisfaga los mencionados atributos de generalidad, abstracción e impersonalidad y, por ende, no infrinja lo dispuesto por el artículo 13 constitucional.” (Tesis: 2a. LXXVII/99)
5) Por último, la presunta violación al derecho humano para no asociarse que consagra el artículo 9° constitucional no es aplicable, tampoco. Esto es así porque, según los demandantes la reforma les obliga a asociarse en un partido político para poder comprar propaganda en radio y televisión. Quizá al concentrarse en el párrafo en cuestión, olvidaron leer el párrafo anterior que dice: “Los partidos políticos en ningún momento podrán contratar o adquirir, por sí o por terceras personas, tiempos en cualquier modalidad de radio y televisión.”
En conclusión: la reforma no viola derechos, establece un límite a la libertad de expresión y el límite está justificado en un régimen para el uso controlado y equitativo de los medios de comunicación social por parte de los partidos políticos.
Sobre la posibilidad de que la Corte revise una reforma constitucional, comparto la conclusión de la sentencia del Amparo Empresarios (amparo en revisión 186/2008) en cuanto a que “las posibilidades de actuación del Poder Reformador de
Ahora, me quedan algunas dudas: ¿Qué papel podría tener aquí el llamado control de convencionalidad? Es decir, cabría la posibilidad de revisar la compatibilidad de las reformas constitucionales en materia de derechos con los instrumentos internacionales de derechos humanos, especialmente con el Sistema Interamericano. ¿Sería posible? ¿Sería deseable?
El tema está sobre la mesa. A debatir.
Un favor señores ministros y señoras ministras, no pierdan de vista los efectos de su decisión no sólo de cara a los demandantes, sino de cara a las próximas elecciones y a la posibilidad de que ahora la compra dependa de la posibilidad de interponer un amparo.
Recomiendo el blog El Juego de la Corte donde se han publicado un par de notas sobre el asunto y que contienen información interesante. Se han recopilado las notas a favor y en contra del Amparo que se han publicado en los principales diarios.
[1] Entiendo que se trata del párrafo segundo del Apartado A –y no tercero como se plantea en la demanda de Amparo que aquí se analiza-, en tanto que después del párrafo encabezado con Apartado A, siguen 7 incisos (a –g) y posteriormente hay tres párrafos. El primero prohíbe la compra a partidos políticos, el segundo prohíbe la compra a particulares y el tercero establece que las disposiciones de ambos párrafos deberán cumplirse en el ámbito de los estados y del D.F.
[2] HÉCTOR MANUEL DE JESÚS AGUILAR CAMÍN, JORGE CASTAÑEDA GUTMAN, LUIS DE LA BARREDA SOLORZANO, GERARDO ESTRADA RODRÍGUEZ, JORGE D. FERNANDEZ MENENDEZ, LUIS OSCAR GONZÁLEZ DE ALBA, MIGUEL LIMÓN ROJAS, FEDERICO JESÚS REYES HEROLES GONZÁLEZ GARZA, ÁNGELES MASTRETA GUZMÁN, JOSÉ ROLDÁN XOPA, LUIS RUBIO FREIDBERG, SERGIO SARMIENTO FERNÁNDEZ DE LARA, LEO ZUCKERMANN BEHAR, MARÍA ISABEL TURRENT DÍAZ, RAMÓN XIRAU SUBIAS.
[3] 5° Juzgado de Distrito en el D.F. (J.A. 1648/2007) y 1° Tribunal Colegiado en (RA-298/2009-4536)
[4] Me refiero a la demanda presentada ante el Juzgado de Distrito en diciembre de 2007.
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