Las últimas 6 sesiones del primer periodo ordinario de la Corte fueron dedicadas a revisar el expediente Varios 912/2010 "Caso Rosendo Radilla Pacheco", sobre esto escribiré próximamente, por lo pronto creo que vale la pena reproducir dos textos míos que se refieren, primero, a la consulta Varios 489/2010*, discutida en septiembre pasado y que da origen al 912; y segundo, a la iniciativa de reforma al Código de Justicia Militar, en particular el artículo 57 fracción II sobre "fuero militar".
*Al analizar el expediente “varios” 489/2010, el día 7 de septiembre de 2010, el Pleno resolvió ordenando se determinara cuál debería ser la participación del Poder Judicial Federal en el cumplimiento de la sentencia del caso Radilla Pacheco, dando lugar al expediente 912/2010 proyectado por la Ministra Luna Ramos.
Del expediente Varios 912/2010 se desprenden las siguientes decisiones:
1) Las sentencias condenatorias contra el Estado Mexicano de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorIDH) son obligatorias para el Poder Judicial en sus términos (unánime)
2) Los criterios interpretativos (jurisprudencia) de la CorIDH son orientadores para el Poder Judicial de la Federación cuando México no sea parte de los casos que generan dicha jurisprudencia (6 votos)
3) El Poder Judicial de la Federación debe ejercer el control de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convención Americana en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. (7 votos)
4) Que la obligación de realizar el control de convencionalidad es para todos los jueces del Estado Mexicano. (7 votos).
5) Que del contenido de los párrafos 337 a 342 de la sentencia (capítulo de reparaciones) bajo análisis existen obligaciones para los jueces del Estado mexicano de ejercer el control de convencionalidad (unanimidad con salvedades, 10 votos, la Min Luna ausente por comisión)
6) que los jueces del Estado mexicano deberán replicar en casos futuros el criterio de restricción del fuero militar, en cumplimiento de la sentencia del caso Radilla y en aplicación del artículo 1º constitucional (unanimidad con salvedades, 10 votos, la Min Luna ausente por comisión) Al respecto, ver el voto particular del Min Cossío del A.R. 989/2009 sobre el artículo 57 fracción II del Código de Justicia Militar.
7) la Suprema Corte, para la efectividad del cumplimiento y en aplicación del artículo 1º constitucional, deberá reasumir su competencia originaria para conocer de los conflictos competenciales entre la jurisdicción militar y la civil (unanimidad con una precisión, 10 votos, la Min Luna ausente por comisión)
Además se votaron las siguientes medidas:
1. Por mayoría de 8 votos (con la salvedad del ministro Pardo Rebolledo), generar cursos para el Poder Judicial Federal sobre: 1) el conocimiento general de la jurisprudencia de la Corte Interamericana y el sistema interamericano; y 2) sobre desaparición forzada.
2. Por mayoría de 7 votos, garantizar que la averiguación previa del Caso Radilla Pacheco permanezca en la jurisdicción ordinaria y no vuelva a la jurisdicción militar.
3. Por mayoría de 7 votos, que todos los jueces del Estado Mexicano están obligados a inaplicar las normas contrarias a la Constitución y a los tratados internacionales en materia de derechos humanos y que se proponga la modificación de la jurisprudencia P./J. 74/99.
4. Por mayoría de 7 votos (con las salvedades y reservas de los ministros Zaldívar Lelo de Larrea, Valls Hernández, Sánchez Cordero y Silva Meza), que el Poder Judicial Federal deberá adecuar sus “subsecuentes interpretaciones constitucionales y legales sobre la competencia material y personal de la jurisdicción militar con los estándares internacionales en materia de derechos humanos”.
5. Por mayoría de 7 votos, que la SCJN deberá garantizar “el acceso al expediente y la expedición de copias del mismo para las víctimas, por supuesto esto en el ámbito de sus competencias”.
6. Por unanimidad de 10 votos, comunicar a los tribunales correspondientes que cuando tengan algún asunto vinculado a desaparición forzada, informen a la SCJN para que ésta ejerza su competencia originaria o, en su caso, la facultad de atracción.
Al menos 6 ministros avisaron que harán votos particulares, diferenciados o concurrentes, según corresponda. Calculo que por su importancia, todos las y los ministros emitirán un voto. Deberían.
Tomar en consideración la reciente reforma constitucional de derechos humanos al leer estos textos y que fue publicada en junio pasado.
La Suprema Corte, el Sistema Interamericano y los Derechos Humanos
Por: Geraldina González de la Vega
Originalmente publicado en Gurú Político el 6 de septiembre de 2010
"La tarea de la interpretación es encontrar un resultado constitucionalmente correcto a través de un proceso racional y controlable, y que a su vez, éste resultado sea justificable de manera racional y controlable, para de ésta forma generar certeza y previsibilidad jurídicas"
--Konrad Hesse
La semana pasada el Pleno de 11 ministros comenzó con la discusión de la consulta a trámite presentada por el Presidente de la Suprema Corte para determinar las medidas a seguir para cumplir con la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del caso Radilla. Esta discusión reviste un carácter importante, no sólo por tratarse de uno de los muchos casos de desaparición forzada sucedidos en la década de los setenta y nunca aclarados, sino que además gira en torno a varias dimensiones del sistema interamericano de los derechos humanos en su relación con el sistema jurídico nacional.
En sus sesiones del martes y del jueves los ministros se enfocaron en las formalidades del caso, mismos que no toco en esta nota. Más bien me interesa enfocarme en el fondo del asunto, que es además lo que se plantea en el Proyecto que se discutirá esta semana.
Un Antecedente: Caso Radilla-
En 2001 se presentó ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos una denuncia por la desaparición forzada del señor Rosendo Radilla Pacheco, ocurrida en 1974 en un retén militar en Atoyac de Álvarez en el estado de Guerrero, desde entonces no se volvió a saber nada de él. En 2007, la Comisión determinó que el Estado mexicano había violado diversos derechos a Rosendo Radilla y formuló varias recomendaciones. Para 2008, la Comisión sometió el caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorIDH) –como es su facultad- por considerar que el Estado Mexicano no cumplió con sus recomendaciones. El 7 de julio de 2009 se celebró la audiencia pública de la Corte en el caso Radilla. Para noviembre del mismo año dictó sentencia en donde se declaró la responsabilidad internacional de México por violaciones a diversos derechos del Sr. Radilla, y sentencia al Estado mexicano al cumplimiento de diversas medidas de reparación. La sentencia de la CorIDH formula medidas que debe realizar el Estado mexicano en su conjunto para reparar el daño en el caso Radilla y en general, para todos los demás casos de desaparición forzada que sucedieron durante la llamada “guerra sucia”.
En 2001, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) emitió la recomendación 26/2001 relacionada con 532 casos de personas víctimas de desaparición forzada durante la década de los 70 y principios de los 80 del siglo veinte. La recomendación fue dirigida y entregada en su momento al Presidente Vicente Fox, y en el seguimiento que la CNDH le ha dado, se encuentra calificada con cumplimiento parcial.
Otro Antecedente importante: jerarquía de los tratados-
En marzo de este año (ver aquí y la rectificación acá), la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) determinó que la Comisión Nacional de Derechos Humanos solamente puede presentar acciones de inconstitucionalidad por violaciones a los derechos escritos en la Constitución, dejando fuera de este recurso las violaciones de derechos reconocidos por la vía de instrumentos internacionales, que de acuerdo con la Constitución forman parte del sistema jurídico mexicano. En esa misma discusión, el Pleno se negó a revisar la jerarquía de los tratados internacionales mismo que no es claro en el artículo 133 y ha sido interpretado en diversas ocasiones por la Corte mexicana. En 1999 estimó que los tratados estarían por debajo de la Constitución y por encima de las leyes. En 2007 confirmó esta interpretación.
La Corte no está vinculada a sus decisiones y en la sesión del 4 de marzo podría haber revisado esa interpretación en aras de una mejor protección de los Derechos Humanos. Es decir, lo criticable de la decisión del 4 de marzo no es la definición de la competencia de la CNDH en sí, sino que no se revisara la interpretación del 133 para dotar de una jerarquía superior a los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos. Si los Ministros hubieran adoptado una posición garantista, se hubiera revisado la tesis P. IX/2007, para determinar, por la vía interpretativa, una ampliación en la protección de nuestros derechos y en consecuencia la CNDH podría interponer el recurso. Esto no implica una perversión al texto normativo, ni mucho menos un invento de contentillo. La realidad es que los tratados amplían los derechos reconocidos en el derecho nacional y es deseable que todos los derechos que forman parte del orden jurídico mexicano tengan rango constitucional. Al tener rango constitucional su aplicación prevalece sobre cualquier otra norma local, posterior o especial. Al determinar que los tratados que reconocen derechos humanos tienen la misma jerarquía normativa que la Constitución, todas las normas inferiores deben ser congruentes con éstos.
*Aquí incluyo mis textos sobre la reforma constitucional de Derechos Humanos que 1) incluye los Derechos reconocidos vía tratado al bloque de constitucionalidad y 2) da la facultad discutida a la CNDH
Volvemos a la SCJN-
La sentencia de la CorIDH fue notificada al Estado mexicano en diciembre de 2009 y publicada en el Diario Oficial de la Federación en febrero de 2010, como parte de las medidas ordenadas. El Ministro Presidente de la SCJN consideró que debido a que dicha sentencia establece medidas para el Estado mexicano, y el Poder Judicial de la Federación es un componente de éste, los ministros debían determinar si esas obligaciones son exigibles y en qué medida lo son. El proyecto para la consulta fue turnado a la ponencia del Ministro José Ramón Cossío. Lamentablemente el Proyecto Cossío propone la no revisión de la tesis sobre jerarquía de tratados internacionales, pues “el caso no lo exige”, más bien, dice, la Corte debe determinar cómo atender las obligaciones internacionales asumidas por el Estado como miembro de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).
El proyecto del Ministro Cossío “concluye que el Estado mexicano tiene el deber de cumplir con todas y cada una de las obligaciones que adquirió al adherirse a la CADH, así como con las sentencias que emita la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al haber reconocido la competencia contenciosa de ésta.” México se adhirió a la CADH en 1981 y reconoció la competencia de la CorIDH en 1998. Sobre las medidas del caso Radilla en particular, el Proyecto Cossío analiza una a una aquellas que, a su juicio, corresponde al Poder Judicial antender; y propone la emisión de un acuerdo y una comisión para dar cumplimiento a ellas.
Sobre el valor y alcance de la jurisprudencia interamericana (es decir el conjunto de sentencias, las opiniones consultivas y las resoluciones en medidas provisionales), el Proyecto Cossío propone que será obligatoria para los jueces mexicanos “la de los casos en que el Estado mexicano es parte en el litigio o medidas provisionales”, lo que no sólo es correcto, sino es un deber para los jueces mexicanos, ya que la CADH es parte del orden jurídico mexicano y la competencia de la CorIDH fué reconocida por México. Sin embargo, el Proyecto Cossío propone no reconocer la vinculatoriedad de la jurisprudencia restante, es decir, toda aquella producida por el Sistema Interamericano en casos en los que México no sea parte. Aunque el Proyecto Cossío propone que “ésta última no deja por ello de tener valor e importancia, toda vez que dicha jurisprudencia, pese a que no es jurídicamente vinculante, es altamente significativa como criterio interpretativo y como parámetro para cumplir con las obligaciones de los tratados,” esto significa que para los jueces sería discrecional referirse a los alcances de un derecho de la CADH en una sentencia de la CorIDH en que México no es parte. No queda claro qué quiere decir que la jurisprudencia sea “altamente significativa” y qué implicaciones tiene.
Lo anterior no es cosa menor y es a juicio de muchos un desatino pues como dice el Proyecto, México tiene el deber de cumplir con todas las obligaciones que adquirió al adherirse al CADH, de tal forma que según los artículos 1° y 2° de la Convención, el Estado mexicano se comprometió a “respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna. Si el ejercicio de los derechos y libertades de la CADH no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, entonces México (como todos los Estados Partes) se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. Esto es, México está obligado a respetar y hacer efectivos esos derechos que por la vía de la CADH (aprobada por el Senado mexicano) reconoce. Ahora bien, el Proyecto Cossío se queda allí, como si esto fuera suficiente, la realidad es que los derechos serán nominativos y no normativos. De la aplicación de esas disposiciones se desprenden varios problemas:
¿Cómo hacer efectivos los derechos y libertades contenidos en la CADH sin que la jurisprudencia del Sistema Interamericano tenga carácter vinculante?
Ello no hace sentido si se entiende que es a través de la interpretación de las normas de la CADH como se definen los alcances y contenidos de los derechos y libertades. Dice el Proyecto Cossío que los jueces están obligados a “aplicar el derecho de origen internacional en materia de derechos humanos como derecho interno que es, esto es, a utilizarlo e interpretarlo como cotidianamente lo hacen con cualquier otra norma de origen nacional”, pero, de acuerdo con la CADH, la CorIDH es el órgano competente para interpretar sus normas, de manera que no se entiende cómo es que los jueces pueden utilizar e interpretar el derecho internacional como lo hacen con cualquier otra norma sin tomar en consideración la jurisprudencia del Sistema Internacional. Así como un juez debe tomar en consideración la jurisprudencia de la SCJN para aplicar cualquier norma ya sea una ley ordinaria o una norma constitucional, los jueces deberían tener en consideración la jurisprudencia de la CorIDH para aplicar cualquier norma de la CADH.
Por ejemplo, el artículo 1° de la CADH establece la prohibición de la discriminación “por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.” En la decisión más reciente de la Comisión Interamericana en el caso Karen Atala e hijas v. Chile (y en las Observaciones Generales No. 18 y 20) se establece que dentro del concepto “otra condición social” se comprende la orientación sexual. Si ésta interpretación no es vinculante, en los términos del Proyecto Cossío, quiere decir que cuando un juez mexicano pretenda resolver un asunto de discriminación por orientación sexual podrá no aplicar el artículo 1° de la CADH pues no tiene por qué atenerse a la jurisprudencia del Sistema Interamericano, no es vinculante.
Si se ha incorporado a la CADH al orden jurídico mexicano y se ha aceptado la competencia de la CorIDH, y si la CADH establece que es la CorIDH la encargada de interpretarla, entonces se debe aceptar como vinculante la jurisprudencia del Sistema Interamericano, toda, y no sólo la de los casos en que México es parte. El alcance de la interpretación de la CADH al tratarse de derechos y libertades no puede ser entendida como de efectos inter partes, contradice el espíritu del Sistema, contradice la aspiración universal de los derechos humanos.
Por otro lado, la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, en sus artículos 31 y siguientes establece las reglas para la interpretación de los tratados internacionales -todos. El artículo 31 determina que deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin y establece además, que deberán interpretarse las normas de acuerdo con el contexto. Ello remite a la idea de que la CADH es un “Instrumento Vivo” y que debe interpretarse como tal, como ha dicho la CorIDH en diversos casos (Mary and Carrie Dann v. EUA o Ma. Eugenia Morales de Sierra v. Guatemala) y la Comisión en Karen Atala e hijas v. Chile. De aquí que, no se comprenda cómo es que podrán los jueces mexicanos aplicar e interpretar dinámicamente un instrumento que no se limita a su texto, sino que extiende su normatividad a las decisiones de la CorIDH y de la Comisión.
Queda claro que el Proyecto parte del concepto estricto y formal de interpretación, nada nuevo en el Ministro Cossío.
Por otro lado, ¿Cómo es posible “no ir contra el contenido, objeto y fin de los tratados internacionales, y por tanto, velar porque los efectos de las disposiciones de éstos no se vean mermadas por la aplicación de actos y leyes contrarias a su objeto y fin”, sin que la CADH –y otros instrumentos de derechos humanos- tengan jerarquía superior? Dice el proyecto Cossío que los jueces deberán hacer efectivos los derechos y libertades “por medio del análisis de la compatibilidad entre las normas internas y los instrumentos interamericanos, haciendo prevalecer el que mejor proteja o menos restrinja los derechos reconocidos en el sistema jurídico interno conformado por ambos sistemas normativos, en el ámbito de sus competencias.” El problema es que si las normas de los instrumentos internacionales y las normas ordinarias están a un nivel jerárquico inferior de la Constitución, cuando hay un conflicto en su aplicación, se aplican las reglas de interpretación de colisión de normas ordinarias y ello implicaría la no necesaria prevalencia de la CADH sobre otras normas especiales o posteriores. En cambio, si la Corte no fuera tan timorata con el derecho internacional de los Derechos Humanos y revisara la jerarquía de los tratados internacionales, podría entonces reconocer que existe una unidad entre las normas internacionales y las nacionales de derechos humanos y que al reconocer jerarquía superior en las normas internacionales, da una mayor protección de los derechos pues amplía los ya reconocidos en la Constitución y reconoce otros que no están en ella expresamente contenidos. El reconocimiento de la jerarquía superior de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos los haría directamente válidos y por tanto vinculantes, no sólo para autoridades administrativas, sino para legisladores y jueces. El problema es que la jerarquía actual “los tratados están por encima de las leyes pero por debajo de la Constitución” no tiene como consecuencia la invalidez de normas inferiores que los contradigan.
El proyecto Cossío habla de la solicitud en la sentencia del llamado “control de la convencionalidad” esto es, a la interpretación de derechos y libertades acorde a tratados por parte de los tribunales nacionales. En el párrafo §339 de la sentencia del caso Radilla v. México dice:
“...cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un “control de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.”
Esta obligación de la sentencia Radilla no es nueva (la encontramos ya en el caso Almonacid Arellano v. Chile) y tampoco es ajeno del orden jurídico mexicano, como lo encontramos ya en la Tesis XI.1o.A.T.47 K, de Tribunales Colegiados de Circuito:
“los tribunales del Estado mexicano (...) no deben limitarse a aplicar sólo las leyes locales, sino también
Para efectos de la validez de las normas, esto es su pertenencia o no al sistema jurídico, es distinta la aplicación preferente que la supremacía y este es el punto básico por el que resulta necesario que los tratados internacionales de derechos humanos tengan nivel constitucional, pues contienen materia constitucional y en consecuencia deben determinar el contenido material de las normas inferiores para ser válidas.
De lo anterior se desprende que es indispensable que la Corte mexicana se dedique a la articulación de las fuentes internacionales en materia de derechos humanos y su incorporación en el sistema de interpretación interno. Es cierto que existe una importante reforma constitucional en este sentido (ver mi nota sobre ella), pero lamentablemente sigue “atorada” en la Cámara de Diputados. Lo que hace falta es que la Corte Constitucional mexicana formule por la vía interpretativa un bloque de constitucionalidad en donde se reconozca que la Constitución es normativamente más que los 136 artículos que la componen. Esto es, incluir dentro de un bloque normativo, conocido en la doctrina como Bloque de Constitucionalidad, principios y reglas, así como normas de derecho internacional. Por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia ha restringido las normas internacionales del Bloque a aquellas que reconocen derechos humanos. La finalidad de este concepto es la sistematización de todas estas normas que gozan de la misma jerarquía normativa. De ello resulta que ninguna norma inferior podría contradecirlas, so pena de ser declarada inválida teniendo como consecuencia una mayor coherencia en el sistema, una mayor certeza jurídica y una mejor protección y garantía de nuestros derechos -todos.
Asimismo urge que se acepte el valor del derecho comparado para la interpretación de las normas de derechos humanos, sobre ello ya he hablado en otra ocasión.
Para concluir, vale mencionar que varias Cortes Constitucionales de Latinoamérica han determinado ya el rango superior de las normas internacionales de derechos humanos y la jurisprudencia de la CorIDH. Al respecto, el Tribunal Constitucional del Perú ha dicho que:
“[La Constitución] exige a los poderes públicos nacionales que a partir del ejercicio hermenéutico incorporen en el contenido protegido de los derechos constitucionales los ámbitos normativos de los Derechos Humanos reconocidos en los referidos tratados, lo cual incluye implícitamente una adhesión a la interpretación que de los mismos hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos...”
Es una pena que la Corte mexicana siga queriendo ser la última instancia abanderando un aldeanismo jurídico que ya no tiene ninguna razón de ser. No se trata de ir en contra de la Constitución, se trata de interpretarla acorde con el garantismo y con la tendencia de la universalidad de los derechos humanos; sus normas lo permiten, pues así han sido diseñadas. Si México no quiere cumplir cabalmente con las obligaciones que se desprenden de la CADH y de la jurisprudencia de la CorIDH entonces, ¿para qué somos parte del Sistema Interamericano?
Iniciativa en materia de Justicia Militar:
Contraria a los derechos humanos
Por: Geraldina González de la Vega
El pasado 19 de octubre, también, el Presidente presentó ante el Senado de la República una iniciativa de reforma a diversas disposiciones del Código de Justicia Militar, de la Ley Orgánica del Poder Judicial Federal, del Código Penal Federal y del Código Federal de Procedimientos Penales, con la intención de dar cumplimiento al Programa Nacional de Derechos Humanos, así como a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorIDH) del caso Radilla Pacheco. Según hace ver en su exposición de motivos.
En otra ocasión escribí aquí sobre el caso Radilla Pacheco, en el cual la CorIDH condenó al Estado Mexicano por la desaparición del Sr. Rosendo Radilla Pacheco en la década de los setenta. En la sentencia se establecen una serie de obligaciones para el Estado Mexicano para reparar el daño a la familia Radilla y para adecuar las disposiciones en la materia a los estándares internacionales de los derechos humanos.
Una de las obligaciones más importantes de esta sentencia es la supresión del llamado fuero militar en casos de violación a los derechos humanos, pues de acuerdo con el artículo 57, fracción II, inciso a) y penúltimo párrafo del Código de Justicia Militar vigente: Son delitos contra la disciplina militar, los del orden común o federal, que fueren cometidos por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo. Cuando en éstos casos concurran militares y civiles, los primeros serán juzgados por la justicia militar.
México es una república democrática, esto quiere decir básicamente que México es un Estado civil, esto es, de ciudadanos, en donde todas las personas son iguales ante la ley, y no se permiten las diferencias que beneficien ni las que perjudiquen a nadie.
La redacción vigente (y también la propuesta, como veremos) del artículo 57, además de contravenir el artículo 13 de la Constitución, permite que los militares sean juzgados por su propio gremio aún y cuando los actos u omisiones cometidos no sean materia de la disciplina militar. De esta forma, se crea una jurisdicción especial para los militares, quienes serán investigados, juzgados y sentenciados por sus propios colegas, lo cual contradice los principios del Estado democrático de Derecho, en especial el de igualdad y el de división de poderes. La idea de que no se concentren las tareas del Estado en una sola persona o corporación obedece a su incompatibilidad con la idea de límites y control a la actividad del Estado para proteger la vida, libertad y los bienes de los gobernados. Al concentrarse en una sola autoridad las facultades de perseguir, investigar, acusar, juzgar la comisión de un delito, así como la de vigilar la ejecución de las sanciones, se violentan estos principios ya sea en beneficio o en perjuicio de los así procesados y sentenciados. Esto implica un trato diferente a los militares que no tolera justificación alguna. En el caso que nos ocupa, la justicia militar es impartida por miembros de la Secretaría de la Defensa, esto es, tanto el ministerio público militar y la policía que lo auxilia, como los Tribunales militares y sus jueces pertenecen a las fuerzas armadas y no, como sus nombres parecen indicar, al Ministerio Público Federal y al Poder Judicial Federal, respectivamente.
El artículo 13 constitucional, efectivamente reconoce en su tercera disposición el llamado fuero de guerra: “Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina militar; pero los tribunales militares en ningún caso y por ningún motivo podrán extender su jurisdicción sobre personas que no pertenezcan al Ejército.” Esto quiere decir que en México el fuero militar es de carácter material, esto es, que implica únicamente delitos de tipo militar; y de carácter personal, esto es, que implica únicamente a militares. De ello se desprende que el fuero de guerra puede ser aplicado única y exclusivamente a militares que cometan delitos o faltas relacionados con la disciplina castrense y que “todo lo demás”, esto es, cualquier otro delito del orden común o federal, será investigado y perseguido por las autoridades civiles, aún y cuando el autor de la violación sea militar y lo haga en cumplimiento de sus funciones. La interpretación a la inversa que se ha realizado del artículo 13 permitiendo que exista un fuero militar por delitos del orden civil para militares contradice el constitucionalismo democrático y la tendencia internacional. Basta mencionar los ejemplos de los juicios –civiles- de Nürnberg contra militares nazis, gracias a los cuales se han ido desarrollando principios y jurisprudencia en materia de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. Tenemos como ejemplo de esta tendencia los juicios civiles de La Haya en los casos de Ruanda y ex-Yugoslavia, y desde 1998, la existencia de la Corte Penal Internacional, de orden civil, para delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra.
El fuero de guerra se sustenta en la naturaleza de la institución armada y de su modo de vida que se sostiene por la disciplina y la subordinación. Esta institución, responsable de guardar la seguridad nacional, requiere pues de una jurisdicción especial para garantizar los atributos sobre los que descansa su existencia y su eficiencia, de esta forma los órdenes constitucionales aceptan la excepción al principio de igualdad y la prohibición de fueros, estableciendo la jurisdicción castrense para actos u omisiones de carácter estrictamente militar. La finalidad del llamado fuero de guerra es que se protejan los intereses del gremio; la disciplina y la subordinación son elementos escenciales de la institución militar y por ello requieren de un sistema de justicia propio.
En Alemania, por ejemplo, la Ley Fundamental permite la jurisdicción militar únicamente para el caso de defensa, es decir, en tiempo de guerra y en el extranjero, por delitos contra la disciplina militar cometidos por militares. En México la Constitución permite la jurisdicción militar inclusive en tiempo de paz y dentro del territorio nacional. Aún así, la Constitución General no permite que las autoridades militares conozcan de los delitos del fuero común cometidos por militares. Así, la misma Corte ha interpretado de esta forma el artículo 13 en la siguiente tesis[1]:
No obstante que la palabra fuero tiene varias acepciones, la interpretación histórica y sistemática del artículo 13 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, permite concluir que la proscripción que realiza de los fueros se refiere a la prohibición del establecimiento de jurisdicciones o esferas competenciales en función a la situación social de determinada persona o corporación. En efecto, al establecer el artículo 13 constitucional la subsistencia del fuero de guerra, en tratándose de delitos y faltas contra la disciplina militar, se refiere a la aplicación, en estos supuestos, de leyes distintas por tribunales militares. De esta forma no debe existir, fuera del ámbito militar, ningún tribunal distinto de los ordinarios que privilegie a determinada persona o corporación.
La iniciativa del Presidente pretende corregir este defecto del artículo 57, y digo pretende porque en realidad la iniciativa lo agrava al establecer un numerus clausus de delitos del orden civil que serán (como por concesión) juzgados por la justicia civil. El Gobierno Federal no acaba de comprender la jerarquía de los principios constitucionales. La iniciativa agrega un segundo párrafo al inciso a) de la fracción II que dice que los delitos de desaparición forzada de personas, violación y tortura en agravio de personas civiles, serán competencia de los tribunales del fuero federal. En realidad la iniciativa confunde el principio de igualdad y lo invierte, pues de acuerdo con éste se estaría en posibilidades de establecer excepciones a la justicia civil, y no al revés como hace la iniciativa que pretende que el principio sea que siempre los militares, sea cual sea la materia, serán juzgados por la jurisdicción militar.
El primer y segundo apartados del artículo 13 constitucional son muy claros: “Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales. Ninguna persona o corporación puede tener fuero...” De manera que el legislador no puede establecer los casos en que, por excepción, serían juzgados por tribunales civiles los militares que cometan delitos del orden común, al contrario, tendría que establecer los casos en que por excepción los miembros de las fuerzas armadas podrían ser juzgados por la jurisdicción militar. Además, para poder hacer esto, el legislador tendría que justificar esta excepción al principio de igualdad y prohibición de fueros y tribunales y leyes especiales. No encuentro justificación racional alguna para establecer excepciones a la justicia ordinaria para el caso de una violación a los derechos humanos a civiles por parte de miembros de las fuerzas armadas. Más aún si se observa la tendencia internacional de los derechos humanos y se sostiene una interpretación garantista de la Constitución mexicana.
La iniciativa no se limita a modificar el artículo 57 del Código de Justicia Militar, sino que agrega otras cuestiones que me parecen alarmantes: la del juez de ejecución de sanciones y la de la policía ministerial militar. La primera crea mediante el artículo 76 Ter la figura de un juez de ejecución de sanciones que, de acuerdo con la exposición de motivos, tiene como finalidad garantizar el respeto de los derechos y garantías que asisten al sentenciado durante la ejecución de las penas. Sin embargo, de nuevo, deja dentro del gremio militar decisiones como modificar o declarar extinta la pena, y se entiende que inclusive la impuesta por un juez civil por delitos del orden común o federales, lo cual, de nueva cuenta, rompería con el artículo 13 y el principio de igualdad, pues permite que sea un miembro de la misma corporación militar quien determine si la pena puede ser reducida o extinta. Además de que los militares que cometan delitos del orden común o federal, aunque sean los de tortura, violación o desaparición, podrán compurgar sus penas en el Sistema Penitenciario Militar, esto es un centro de readaptación distinto a los civiles; serán los propios jueces de ejecución de sentencias, miembros de las fuerzas armadas, los encargados de instaurar los procedimientos para otorgar los beneficios a que tengan derecho los sentenciados. Es decir, estos beneficios tendrán otras reglas que aplicarán otras autoridades distintas a las civiles.
La segunda, se trata de la policía auxiliar del ministerio público militar, encargado de investigar los delitos de su competencia, esto es, los del artículo 57 ya citado. La iniciativa agrega un artículo 49 Bis en donde se conceden una serie de facultades y obligaciones a la policía ministerial militar permanente. Dentro de estas facultades se encuentran las de practicar las diligencias orientadas a conocer los hechos, realizar detenciones, entrevistar testigos, entre otros actos de molestia. En este artículo no se especifica quiénes podrían ser sujetos de estos actos, esto es, no queda claro si solamente pueden serlo los militares. El ministerio público militar es una autoridad cuya existencia se desprende de la Secretaria de la Defensa Nacional, y no, como su nombre parece indicar, de los artículos 21 y 102A constitucionales. De tal forma que, este ministerio público militar cuenta con atribuciones de investigación dentro de las fuerzas armadas, y no hacia el exterior. La jurisdicción del ministerio público se limita pues a los delitos y faltas cometidas en materia militar por parte del personal de las Secretarías de la Defensa y Marina. La Secretaría de la Defensa Nacional no tiene atribuciones para investigar y perseguir delitos, sino para administrar la justicia militar. La justicia militar se limita, de nuevo para que quede claro, a las personas y la materia castrense. De manera que, un ministerio público militar con una policía ministerial militar no tienen ni las atribuciones que para la investigación de los delitos otorga la Constitución a los ministerios públicos, ni la jurisdicción civil que pretende tener a través del artículo 57 fracción II. De tal forma que cualquier acto de molestia a un civil por parte de un policía ministerial, se convierte en un acto injustificado violatorio de derechos en términos del artículo 16 constitucional.
La Constitución General (y ¡no Federal!, como la inciativa confunde), tradicionalmente se divide en la parte dogmática, esto es la parte de derechos fundamentales que regulan las relaciones entre los individuos y el Estado, los límites a la actuación del Estado y garantizan la libertad y la igualdad de los gobernados a través de principios, como el de legalidad, fundamental para hablar de un Estado de Derecho; la otra parte de la Constitución, es la llamada orgánica, que organiza los poderes del Estado, distribuye tareas, limita y coordina los poderes del Estado, primero para que no se concentren en una sola persona o corporación, segundo para que exista un sistema de pesos y contrapesos, es decir, un control recíproco; y tercero para delimitarles en cuanto a su relación con los gobernados al establecer de manera clara y taxativa sus atribuciones y facultades. Contrariamente a lo que se ha escuchado decir a este Gobierno, el principio básico de un Estado de Derecho es que la autoridad solo puede hacer lo que la ley le permite y no al revés. Cabe aclarar que el verbo “poder” se convierte en un “deber” en el caso de la sujeción de la autoridad a los derechos humanos. Entonces, cuando se habla de derechos humanos la autoridad debe hacer lo que la ley le establece.
De manera que: si atendemos a estos lineamientos básicos de un Estado Constitucional, podremos ver que la organización del Ministerio Público en términos de la Constitución (artículos 21 y 102A) no reconoce un Ministerio Público civil y uno militar con jurisdicción sobre civiles. Al contrario, establece de forma muy clara que el Ministerio Público será la autoridad encargada de investigar los delitos y reconoce los ministerios públicos Federal, del Distrito Federal y de los estados, de manera que el ministerio público militar no tiene jurisdicción civil. Queda entonces la duda sobre el ejercicio de las facultades del 49bis de la policía ministerial militar cuando se trate de delitos del orden común cometidos por militares, que no sean desaparición forzada, violación o tortura.
Es violatorio de derechos y contrario al espíritu del constitucionalismo, entendido como límite a la autoridad, el hecho de que un ministerio público militar investigue y presente pruebas en contra de un colega militar (autoridad) en un juicio ante un juez militar por la comisión de un delito en contra de un civil. Desafortunadamente en este México militarizado ejemplos sobran: el homicidio de los niños Bryan y Martin que se atribuye a miembros del ejército mexicano, el homicidio de la familia de Laredo que rebasó a un convoy militar y fue acribillada, el homicidio a dos estudiantes del Tec de Monterrey en circunstancias aún no claras. Todos estos casos serían, aún con la reforma, juzgados ante la jurisdicción militar, con todo lo que implica para las víctimas ir y defenderse ante el gremio militar. ¿y el principio de justicia independiente e imparcial?
Un Dato: durante los primeros meses de 1994 la Procuraduría General de la República investigó a miembros de las fuerzas armadas mexicanas por la presunta ejecución sumaria de 5 rebeldes en el Estado de Chiapas. Menciono esto, pues el levantamiento zapatista estuvo precedido por una declaración de guerra al Estado mexicano, aún así los militares que actuaron en contra de civiles y fuera de la refriega con los zapatistas, fueron investigados por autoridades civiles (la PGR), vigiladas por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.
A pesar de que se armoniza el tipo del delito de desaparición forzada con los estándares exigidos por la CorIDH, la reforma que se propone al último párrafo del artículo 215-A del Código Penal Federal es incomprensible, pues propone que el delito de desaparición forzada de personas prescriba a los 35 años. Esta previsión contradice abiertamente los instrumentos internacionales de la materia a los que México se ha adherido. Por un lado, la Convencion sobre la Imprescriptibilidad de los Crimenes de Guerra y de los Crimenes de Lesa Humanidad firmada por nuestro país en 1969, pero ratificada desde 2002 y por el otro, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas que México ratifica, también, en 2002 y que establece en su artículo VII que “La acción penal derivada de la desaparición forzada de personas y la pena que se imponga judicialmente al responsable de la misma no estarán sujetas a prescripción. Sin embargo, cuando existiera una norma de carácter fundamental que impidiera la aplicación de lo estipulado en el párrafo anterior, el período de prescripción deberá ser igual al del delito más grave en la legislación interna del respectivo Estado Parte.” Por otro lado, existe jurisprudencia[2] de la Suprema Corte mexicana que establece que el plazo para que opere la prescripción de este delito, inicia hasta que aparece la víctima o se establece su destino:
De conformidad con lo dispuesto por los artículos 102, fracción IV y 7o. del Código Penal Federal, tratándose de delitos permanentes o continuos, que son aquellos que se caracterizan por su consumación duradera, el plazo para la prescripción inicia a partir de que cesa su consumación. En tal orden de ideas, si el delito de desaparición forzada de personas que contempla el artículo II de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada en la ciudad de Belém, Brasil, el día nueve de junio de mil novecientos noventa y cuatro (que coincide con el previsto en los artículos 215-A del Código Penal Federal y 168 del Código Penal del Distrito Federal) tiene esa naturaleza, en tanto que se consuma momento a momento durante todo el tiempo en que la víctima se encuentra desaparecida, ha de concluirse que el plazo para que opere su prescripción de acuerdo con lo establecido en los numerales primeramente citados, empieza a correr hasta que la conducta ilícita deja de consumarse, esto es, cuando el sujeto pasivo aparece (vivo o muerto) o se establece su destino.
Entonces, no se entiende para qué el Ejecutivo propone incluir este plazo para la prescripción si, por un lado el Código Penal Federal establece los plazos de prescripción de los delitos en el artículo 100 y siguientes; si en atención a los instrumentos internacionales este delito no debe prescribir y en su caso establece la regla para ella; y mediante la interpretación de la Corte, la desaparición prescribe, en su caso, hasta que aparezca la víctima o se establezca su destino. ¿Fue descuido o tan sólo ignorancia?
Esta iniciativa de reforma preocupa en la medida en que fortalece un sistema penal de excepción para miembros de las fuerzas armadas en el que todas las autoridades involucradas descienden del Secretario de la Defensa Nacional. Esto implica una diferencia que prima facie beneficiaría a los militares que hayan cometido un delito, pues serán investigados, acusados y juzgados por sus colegas, rompiendo con ello el principio de igualdad. Sin embargo, las suposiciones no deben dejarnos obviar la otra cara de la moneda, pues al no existir fiscales y jueces independientes e imparciales - todos responden a un mismo superior jerárquico-, este sistema también puede violentar el derecho que tienen los miembros de las fuerzas armadas a un proceso justo de acuerdo con los principios del Estado de Derecho.
En general esta iniciativa es contraria a los derechos humanos, y aunque en su exposición de motivos se menciona la pretensión de dar cumplimiento con el Programa Nacional de los Derechos Humanos y la sentencia del Caso Radilla, la realidad es que es una muestra más de que por parte del Gobierno de Felipe Calderón no existe un verdadero compromiso con los derechos humanos, todo se les va en actos pomposos y declaraciones, pero las acciones concretas como dar cumplimiento a las estrategias de su propio programa de derechos humanos, les fallan, también bombásticamente.
[1] Registro No. 197675. Localización: Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. VI, Septiembre de 1997. Página: 204. Tesis: P. CXXXVI/97. Tesis Aislada. Materia(s): Constitucional.
[2] Registro No. 180653. Localización: Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. XX, Septiembre de 2004. Página: 1121. Tesis: P./J. 87/2004. Jurisprudencia. Materia(s): Constitucional, Penal.
Recomiendo estas lecturillas:Ferrajoli Entrevista (Garantismo)Guastini Concepto de ConstituciónEstenográfica del Pleno 13 febrero 2007Cossío y su voto particular contra la P.IX/2007Comentarios a la tesis P.IX/2007Crítica a las resolucionesSobre Jerarquía de Tratados (Imer Flores)
Concepto interesante para seguir reflexionando:BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD, un par de papers encontrados en Google Scholar.E. Rubio LlorenteLouis FavoreuRodrigo Uprimny (Colombia)
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